保证书有法律效力吗 夫妻保证书有法律效力吗
本文由北京君众律师事务所创始合伙人、主任律师张明君原创。
图：剧照
何谓法律上的出轨
“出轨”本身其实并不是法律概念，而是从交通概念引申到社会婚姻学中描述婚姻生活脱离原则的一种现象。用法律语言来说，一般是指夫妻在婚姻关系存续期间，夫或妻一方与婚外异性发生性关系的现象，即夫妻间的不忠行为，通俗来讲就是我们常说的“婚外情”。
法律上主要表述了通奸、同居、重婚三种夫妻不忠行为，相比于同居、重婚行为强调持续的或者以夫妻名义共同居住的特点，出轨更类似于此处的通奸行为，即偶尔与婚外异性发生性关系，我们看到引起热议的明星出轨问题也多是此种情况。
而谈到“出轨”不少人能直接联想到发音相似的“出柜”，那么“出柜”到底算不算一种出轨呢？笔者认为还是要从词源本身的含义和法律解释的角度分析，“出柜”直译于英文“come out of the closet”，主要是指同性恋者和双性恋者公开性取向。
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如果从传统的出轨概念进行界定，似乎更加强调与婚外“异性”发生性关系，那么出柜同性则很难解释为出轨；如果从法条的相关规定来看，《婚姻法》中涉及到出轨行为的法律条文多是将出轨的对象表述为“他人”，他人是否一定指的是异性？如果做扩大解释是否会成为无效的类推解释？目前是很有争议的问题，但仅就现行法规定和目前司法实践中法院判例来看，很难将出柜行为作为出轨的一种形式，至少当前法院是很难认定的。
国外法律认定的出轨
虽然古罗马法谚有云“法律不管床上之事”，强调只要不伤害他人，对于与性有关的私秘行为法律一般不予主动介入。但真正涉及到当事人权利保护，尤其是婚姻家庭中无过错一方的权利保护，各国法律还是有着比较详尽的规定的，不少国家将“通奸”入罪，至少在财产分割上会作为重要的考量因素。
美国：保留通奸罪名，但被起诉的较少
美剧中我们似乎觉得美国人的恋爱很是随意的，但实际上在美国的大多数州，出轨是属于犯罪行为，只是不同的州有轻罪和重罪之分，在马萨诸塞、密歇根、俄克拉荷马以及威斯康辛等其它州通奸属于重罪，而在包括纽约州在内的其他州则属于轻罪。
虽然在司法实践中，真正因出轨被判入狱的少之又少，但是在部分州，出轨这一行为足以构成离婚的理由，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将其作为重要的考虑因素之一，在财产分配时予以适当倾斜。
意大利：虽然严苛但也区别对待
相比美国，意大利对于婚内出轨似乎规定的更为严苛，甚至司法实践中考虑将时间提前到婚姻缔结前。过往的案件审理中，意大利最高法院曾宣布男女在婚姻缔结前也可能犯下通奸罪，即“忠诚义务期应该扩张到自婚约缔结开始，尤其是那些正式结婚前已经怀上孩子的男女，更要讲究婚约期内的忠诚和操守。”
但是，近期意大利高等法院在对一起离婚案进行裁决时进行了以下表述：“如果出轨一方能证明自己在出轨前夫妻双方的感情已经破裂，其出轨行为并非婚姻破裂的原因，而是感情破裂导致的结果，那么出轨方则无需对婚姻破裂而负责。”这种分析因果、区别对待的态度似乎给婚内出轨的案件处理增添了新的思路。
韩国：因侵犯个人权利，2015年已取消通奸罪
韩国曾将“通奸入刑”作为保护已婚女性权利的重要方式，在以往的刑法中规定了“有配偶而通奸的人及其通奸对象应处以两年以下有期徒刑”。自20世纪50年代以来，韩国有超过10万人曾因通奸罪受到惩处。
如今，韩国宪法法院投票认定通奸罪名违宪，正式废除了施行60余年的通奸罪，而主要从违法的角度予以考虑，在儿童监护、赡养费和经济补偿等方面采用了替代的惩罚措施。
此外，印度、法国、西班牙、德国等也在本国的法律中对婚内出轨进行了规制（参见下图），其中伊斯兰教国家最为严格，通奸者因为违反教法通常会被直接处死。
出轨不仅仅是道德问题
出轨是一种不道德的伦理行为，这是毋庸置疑的。但它仅仅是道德问题，还是可以归入法律调整范围内的法律问题则值得探究。我国的《婚姻法》和《刑法》都对出轨行为进行了规定。
（一）《婚姻法》：民法上的规制
我国《婚姻法》第二条规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等原则。一夫一妻制度是社会不断发展完善的产物，对性行为的规范有利于社会关系的稳定。我国一夫一妻制度强调夫妻性行为的排他性和爱情的专一性，因此出轨是违背这一制度的。一夫一妻制度蕴含着合道德、平等、公平、正当的伦理精神，出轨行为打破这一平衡，不利于家庭的和平和安宁。
《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。该条文涉及夫妻间“忠诚义务”的原则，但它规定的并不具体。
《婚姻法解释（一）》第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”如果夫妻一方因为对方的出轨行为想起诉离婚，那么仅以违反“忠诚义务”提起诉讼是不够的，还需要第六十四条的配合。
《婚姻法》第六十四条第二款规定“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”。如果出现第二款的列举情形，应认为当事人之间的感情确已破裂，若调解无效，应判决离婚。第一种情形包括的“重婚”或“同居”都是存在出轨行为的，但是，并不是存在出轨就一定构成“重婚”或“同居”。是否准许离婚，法院需要根据夫妻感情是否确已破裂为准则，进行判定。
另外，《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；”因此，无过错方配偶在离婚诉讼中还可以要求损害赔偿。
虽然我国《婚姻法》规定了夫妻一方重婚或与他人同居后无过错方的救济方式，但是，出轨行为并不仅仅包括这两种恶劣的行为，一夜情、嫖娼、通奸等都是出轨行为，都会给配偶带来巨大伤害。那么当出现非同居的出轨行为时，如果一方想起诉离婚，则要在具体案件中考量夫妻感情是否破裂。
（二）《刑法》：惩罚出轨者的利剑
刑法的目的是惩罚犯罪，如果出轨行为侵犯公民人身权利，则要定罪处罚。目前，我国《刑法》规定了“重婚罪”和“破坏军婚罪”。
《刑法》第二百五十八条规定“有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”重婚罪的行为方式为同时维持两份婚姻。这两份婚姻，既包括两份法律婚姻，也包括一份法律婚姻一份事实婚姻，但不包括两份事实婚姻。可以看出出轨行为在刑法上的体现为重婚，这是出轨行为最恶劣的一种。如果已经成为法律意义上夫妻的一方与他人结婚，受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉，出轨者要受到刑法的制裁。
综合来看，如果夫妻一方有重婚的，可以受到刑罚制裁；重婚或与他人同居的，另一方起诉离婚可以得到支持；其他的出轨行为则不在我国法律的调整范围内，仍是道德问题。
由于我国立法在夫妻忠诚义务方面的不完善，夫妻间的忠诚要靠双方自觉履行，如果一方出轨行为并没有达到刑法要求的恶劣程度，也只能对其进行道德层面上的谴责，而无法追究法律责任。
如何保护无过错方
当夫妻一方出轨，另一方决定起诉离婚时，搜集证据就变成一个现实且紧迫的问题。证据是民事诉讼中最为重要的问题，它关系着当事人能否顺利离婚，以及帮助无过错方得到损害赔偿等。
民事诉讼法中规定的证据种类共八种，能够运用到因出轨起诉离婚的案件中的证据类型主要有当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等。
在收集证据时，当事人首先应注意的问题就是保证证据来源的合法性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”
因此，通过非法手段获取的证据，如偷拍偷录视频等会作为非法证据予以排除。根据众多案例我们可以总结出以下证据可以运用到因出轨起诉离婚的案件中：
保证书、道歉书
夫妻一方的出轨行为被对方发现，或者于心有愧时往往写下保证书或者道歉书祈求原谅，这是证据中的当事人陈述，具有法律效力，可以认定为事实。
书信、短信、电子邮件
这些属于证据中的书证，除了纸质材料，短信、微信、电子邮件等均应先作公证再提交法院作为证据。
照片、录像
很多夫妻发现对方出轨往往是从照片中发现蛛丝马迹，出轨者发布在社交网站上的照片、视频可以作为证据。但是，很多当事人情急之下会选择雇佣私家侦探进行跟拍偷拍，这就需要注意证据的来源是否合法。擅自在他人家中安装窃听器，或者跟拍偷拍都是不合法的，不仅不能作为出轨证据，还有可能成为当事人侵犯他人隐私权的证据。狗仔跟拍陈思诚酒店的视频如果在法庭上提交，陈思诚一方完全可以据此提出异议。
录音
录音一般来说可以作为证据，但是通过偷录设备进行的录音则不可以。而且录音的证据单一，需要与其他证据相印证。
工作单位通报、处理材料
如果工作单位发现职工的生活作风存在问题，进行调查后做出的处理文件可以被夫妻中的受害方作为证据提交给法院。
证人证言
与被告有利害关系的证人证言证据效力较弱，因此最好选择与被告没有利害关系，且亲眼目睹出轨者相关行为的证人。
警方笔录
如果一方当事人因嫖娼等违法行为被警方进行处罚，那么调查笔录登科可以作为证据使用。
在离婚诉讼中，证据主要用来证明出轨的事实和出轨者的过错，使受害方的诉讼请求得到支持，获得相应的损害赔偿。因此，在收集证据时一定要注意证据收集方式的合法性，否则不但是徒劳的，可能还会违法犯罪。
如何保护无过错方
一般情况下，在离婚纠纷中，因出轨的一方是过错方，在财产分割的时候理应少分。而出轨中受害的一方，可以依法向过错方主张离婚损害赔偿。我国《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
可见，现行《婚姻法》并未采取离婚时分割共同财产的过错原则，也就是说在共同财产分割中不考虑引起离婚的个人责任，而是采取离婚过错赔偿原则，无过错方有权在法定情形下请求对方赔偿损失。但在司法实践中，为了让对婚姻关系破裂有过错的一方付出代价，平衡法律上双方权利的失衡，法院在对夫妻共同财产进行分割时往往会向无过错方倾斜，纵然“照顾无过错方”的财产分割原则已被新修正的《婚姻法》所摈弃，但法官的自由裁量权还在，公平正义的司法理念还在。
另外，在离婚纠纷中，男女双方对孩子的抚养权归属有争议时，法院通常按照有利于孩子健康成长的原则判决。一方出轨一般被视为缺乏责任感，不利于孩子的健康成长，在这种情况下，另一方往往更容易争取到孩子的抚养权。
对受害方的法律建议
受害方或许出于各种原因或者利益的考量，选择委曲求全或宽容而不离婚，这是自己的权利，并无可厚非。但是，如果因为对方的出轨行为，确实导致夫妻感情破裂，记住：离婚和索赔也是自己的权利。因为出轨取证存在一定难度和专业性，因此建议咨询专业人士，由专业人士办理，则更为稳妥。
张明君律师（id：mingjunzhang），北京君众律师事务所创始合伙人，为多家大型企业、金融投资公司、资产管理公司、影视公司及艺人提供法律服务。
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