法律原则 法律原则和法律规则的关系
2016年第102期〔总第195期〕
阅读提示：在司法实践中，如何正确把握最高人民法院司法解释的施行时间、辨别司法解释的溯及力、区分司法解释与司法政策的界限，以及处理不同司法解释之间、司法解释与相关法律规范之间的适用关系，是我们正确认识纠纷案件的实质，进而厘清裁判思路的必备要素。本文采集最高人民法院有关职能部门和专家法官的相关著述，从中整理、提炼了适用最高人民法院司法解释应当把握的核心规则，基本代表了最高人民法院的裁判观点，以飨读者。
作者：徐忠兴〔私信：xzx_lawyers〕 来源：文法书院〔ID：xzx-lawyer〕首发 声明：转载须经授权并于文首注明作者及来源
一、司法解释的生效时间 1.司法解释发布公告或者司法解释条文明确“自公布之日起施行”的，该司法解释应自公布之日起生效。 简析：司法解释的生效时间，是指司法解释对其所调整的社会关系开始发生法律效力的时间，即司法解释的施行时间。司法解释的施行时间，没有固定不变的硬性标准，通常应当根据司法解释的具体性质和实际需要决定。如果司法解释发布公告或者司法解释条文中明确“自公布之日起施行”，则表明该司法解释自公布之日起生效，立即发挥规范相关法律关系的作用。例如，2001年12月25日最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十四条规定：“本解释自公布之日起施行。” 2.司法解释条文没有规定施行时间，也未发布公告的，该司法解释的生效时间应为印发之日。 简析：司法解释“自公布之日起施行”的一种特殊情形是，司法解释条文没有关于施行时间的内容，也未发布公告，这类司法解释的生效时间应理解为“自印发之日起施行”。审判实践中也是这样把握的，例如，1992年7月14日最高人民法院印发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，既未在条文中规定施行时间，也未在印发通知中明确施行时间，但实际是从印发之日起开始施行的。 3.司法解释的公布时间与其规定的施行时间不同的，该司法解释的生效时间应为自公布一段时间之后的某日。 简析：为了保证司法解释在全国范围内贯彻实施，需要利用司法解释从公布到施行的一段时间，通过广泛、深入的宣传和学习，力求使各级人民法院的法官尤其是基层人民法院的法官理解和掌握司法解释规定的原则和精神，以便广大法官在实际审判工作中正确适用司法解释的规定，有的司法解释规定自公布一段时间之后的某日起施行，其生效时间即应为某日界至之时。例如，1999年4月27日最高人民法院公告公布的《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》，自1999年5月12日起施行，该批复从公布到施行的时间间隔了15日。再如，2016年2月22日最高人民法院公告公布的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》，自2016年3月1日起施行，该解释从公布到施行的时间间隔了7日。 4.在同一项司法解释中同时规定两个施行时间的，应根据其具体规定确定相关条款的生效时间。 简析：司法解释的生效时间是由司法解释的内容和实际需要决定的。在同一项司法解释中同时规定两个施行时间的情况极为少见，比较典型的司法解释是2002年6月20日最高人民法院公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其第五条规定：本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起6个月后施行。该批复的实体性规范均自批复公布之日起施行，但对承包人行使优先受偿权的时间限制从该批复公布之日起6个月后施行，其目的就是为了更好保护建设工程施工人工程价款的优先受偿权。 二、司法解释的溯及力 5.刑事司法解释的溯及力应受被解释法律的时间效力范围的限制，该司法解释一般与被解释法律同步发生效力，被解释法律如果能够适用于某一案件，该司法解释同样也应适用于该案件。 简析：最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”由此可以看出，刑事司法解释的溯及力及于法律施行期间。也就是说，刑事司法解释虽于被解释法律施行之后制定，但仍应视为被解释法律的一部分，其在生效之日起即应适用于审判实践，而且具有溯及力，但其溯及力应受被解释法律的时间效力范围的限制，即如果以制定法为解释对象，该司法解释一般与被解释法律同步发生效力，被解释法律如果能够适用于某一案件，该司法解释同样也应适用于该案件。 6.民事司法解释原则上应当遵循“法律不溯及既往”的原则，不具有溯及力，但也有例外；适用该例外规定的，须有明确的规定。 简析：关于民事司法解释的溯及力，并无类似上述刑事司法解释溯及力的统一规定，相关规定散见于最高人民法院近几年的民事司法解释的具体条文中。综观这些关于民事司法解释溯及力的规定可以看出，民事司法解释对于其是否具有溯及力的问题规定并不统一，但大部分民事司法解释均遵循了“法律不溯及既往”的原则，未对其溯及力作出规定。但也有例外。例如，1999年12月29日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：人民法院确认合同效力时，对《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》。在审判实践中，适用“法不溯及既往”原则的例外，一定要有明确的规定，没有明确规定的，不得推定法律、司法解释溯及既往。 7.司法解释条文规定“本解释施行后人民法院新受理的案件，适用本解释”的，应当理解为该司法解释只能适用于其公布施行后当事人起诉到人民法院的一审案件。 简析：适用该规则，重点是要正确理解“新受理”的含义。“新受理”是指司法解释施行后方才启动的诉讼程序，即司法解释施行后人民法院受理的当事人的起诉。诉讼程序是一个完整的过程，包括从立案受理到案件的审理终结。一个案件作出一审裁决后，该案的诉讼程序尚未完成，因为当事人有可能不服一审裁决而向二审法院提起上诉，二审法院的审理活动依然是该案整个诉讼程序的一部分。因此，通常情况下提到的“新受理”，习惯上都是指一审案件的受理。当事人提起上诉进入二审程序的，二审法院在法律文书中亦会采用“受理”的表述，但这并非严格意义上的“新受理”。也就是说，对于受理于该司法解释实施之前的案件，无论是处于一审阶段还是二审阶段，均不应适用该司法解释。 8.司法解释条文规定“本解释施行后人民法院尚未审结的一审、二审案件不适用本解释”的，应当理解为该司法解释不适用于其施行后已经受理但尚未终审的案件。 简析：司法解释虽然理论上是对即有法律的解释，但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白、甚至创设新规则的作用。按照“法不溯及既往”的原则，司法解释只能适用于其公布施行后起诉到人民法院的案件。只要案件受理于司法解释施行之前，且司法解释施行后尚未审结，不论该案件处于一审程序还是二审程序中，都不能适用该司法解释。 9.司法解释条文规定“本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”的，应当理解为不得以个案的裁判理由不同于该司法解释为由推翻已经生效的裁判。 简析：即使司法解释溯及既往，也要以不违反法的安定性和信赖利益保护原则为前提，而维护裁判的既判力也是法的安定性的一项基本要求，因此，案件裁判的既判力优于司法解释的溯及力。如果溯及力优于既判力，则势必在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。如果承认司法解释的溯及力优于既判力，则可能会引起大量的裁决被推翻，从而给司法裁决的权威性带来负面影响。基于此，司法解释条文一般规定“本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”。 10.司法解释条文规定“本规定施行前颁布的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，不应据此认为该司法解释具有溯及力。 简析：实践中存在着将新的司法解释中的“本规定施行前颁布的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”理解为该司法解释具有溯及力。其实这是误解。前述规定旨在明确本司法解释是对原有司法解释的补充或者修正，优先适用于其生效后的案件。例如，1995年7月3日，最高人民法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的复函》规定：当事人就级别管辖提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。就同一问题，最高人民法院于2009年11月12日公告发布的《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条、第八条规定，当事人一审中提出级别管辖异议的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起15 日内作出裁定；当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。该司法解释生效后，当事人以此前提出的级别管辖异议未经裁定，请求按照新的司法解释予以纠正的，人民法院不应受理。 11.司法解释施行前经再审审理发回重审、施行后尚未审结的一审、二审案件，不应适用新司法解释。 简析：由于司法解释对于其实施之前已经终审的案件不再适用新司法解释，而司法解释施行前经再审审理发回重审、施行后尚未审结的一审、二审案件，虽然处于发回重审后的一审或二审审理阶段，与普通的一审或二审案件在程序上没有本质区别，但就其实质而言，是曾经“已终审”的案件，根据“法不溯及既往”的一般原则，不应适用新司法解释。 三、司法解释与司法政策的关系 12.司法解释与司法政策不同，凡未编“法释”文号并发布公告的文件，均不属于司法解释。 简析：根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条的规定，司法解释的形式包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。凡属司法解释，一律编“法释”文号并发布公告。而最高人民法院围绕党的中心工作和国家大局，根据形势发展需要，就如何加强审判工作发布了许多指导性文件，这些文件类型包括“意见”“通知”“会议纪要”等，这些都属于司法政策，而不属于司法解释。 13.司法政策不是办案中强制适用的规范，在裁判文书中不得引用。 简析：就性质而言，司法解释是对法律的释明，具有普遍的拘束力，在裁判文书中可以引用。而司法政策是指导全国法院开展审判工作的意见，有的是对司法解释的释明和补充，在审判实践中，司法政策虽对审判工作具有重要指导和规范作用，但不是办案中强制适用的规范，在裁判文书中不得引用。 14.司法政策没有溯及力，不能依照新的司法政策来改判依照以前司法解释的规定终审的案件。 简析：在司法实践中，应正确区分司法解释和司法政策，认清两者的不同性质和形式，不能把二者混为一谈。司法政策的效力层次低于司法解释，它所依据的司法解释本身没有溯及力，处于从属地位的司法政策不能与司法解释相抵触，当然不具有溯及力。如果用司法政策改变以前依据司法解释作出的判决，将会造成大量已经终审的案件重新再审改判，影响生效司法裁判的既判力和稳定性。鉴于司法政策没有溯及力，如果新的相关司法政策与本司法解释有不同规定时，不得以新的司法政策为依据对依照本司法解释已经终审的案件进行再审。 四、司法解释与相关法律规范的关系 15.处理司法解释与相关法律规范的适用关系，同样可以按照特别法优于普通法的法律适用原则。 简析：司法解释是根据相关法律精神，结合具体类型纠纷案件的特点制定的专门规范，具有很强的针对性。其与被解释的法律具有同等效力。在司法解释与相关法律规范的适用关系上，同样要按照特别法优于普通法的法律适用原则，处理好案件的法律适用问题。 16.适用司法解释应当坚持“从旧兼从新”原则，调整新法施行前发生的行为、事件时，“从旧”是原则，“从新”是例外。 简析：与适用法律一样，所谓“从旧”，是指新的司法解释生效后，不能适用于施行前发生的事件和行为，除非规定其具有溯及力。按照以前的司法解释作出的生效裁判，不得以新的司法解释为依据进行再审改判。这是司法解释适用“法不溯及既往”原则的体现。所谓“从新”，是指新的司法解释生效后，如果过去的法律、司法解释对此前发生的事件、行为没有规定，而新的司法解释规定可以适用新规定，则适用新的司法解释。“从新”是对“法不溯及既往”原则的一种例外，主要应限制在程序性的规则上。对于尚未审结的一审、二审案件，在有关程序性问题的处理上，适用新的规定，这是最高人民法院在民事诉讼程序上的一贯主张。 17.就相同的问题，在不同时期先后作出的司法解释，应当遵循新法优于旧法的一般原则，处理案件的法律适用问题。 简析：根据“新法优于旧法”原则的基本要求，由同一部门就相同的问题，在不同时期先后作出的规定应该以最新规定为准。一般而言，在后的规范性规定均较在先的规定科学，更有利于保护公民、法人、其他组织的合法权益，因此，新法优于旧法是法的适用的一般原则，司法解释也应遵循该原则。 备注：本文部分资料来源于杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2016年版）、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年版）、沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社2009年版）。
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