法律类推 法律类推的正确说法
随着专门司法解释的出台、指导性案例的陆续发布以及理论和实务界讨论的不断深入，指导性案例制度已然成为我国法学研究的热点问题。在中共十八届四中全会进一步强调强化依法治国和2015年《民事诉讼法解释》（以下简称“《民诉法解释》”）出台的当下，这一有助于司法统一、公正裁判的重要配套制度必将得到更多的关注和重视。其中，引起较大争议的是对指导性案例对于类似案件“参照”效力[《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《案例规定》”）第七条，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称“《实施细则》”）第九条]的理解。从更广的范围看，这里涉及的是所谓“在先裁判”，即单纯以时间为准，客观上在被讨论案件裁判前作出的生效裁判，也即圈定了法官在审判中可能考虑的裁判的最大边界，包括了“（真实）案例”、[1]判例[2]和指导性案例。本文将以截至2016年10月已经发布的民事领域指导性案例为样本（这也是最好的本土素材和实证资料），并结合通过其他途径公开的原始案例素材，推测最高人民法院目前可能的潜在思路。这种探讨需要在法理学讨论的基础上进一步细化，实质分析个案所涉及的民事实体法和程序法问题，一并推进对一般性及个案中的“参照”效力的理解。这也与本文理解的裁判技术有关，[3]即法院在作出裁判的过程中所运用的程式、理路、方法等司法技术，落脚点在于对个别指导性案例的深入理解和对未来个案审理的理论指导和实务指南，将法学理论争议转换为可操作的民事程序法规则。易言之，即法官在具体案件审判中如何适用指导性案例，界定具有指导性的内容及相应可能的辅助解释资料，并明确不适用指导性案例的法律后果。最后，由于我国指导性案例制度仍处于摸索和尝试的创新阶段，本文在缺乏本土经验的问题上将选取以德国为代表的大陆法系判例制度作为比较法上的参考。
一、在先裁判的三类效力
（一）普遍存在的说服力
讨论指导性案例的“参照”效力，首先需要关注作为上位概念的“在先裁判”可能对后案审判发挥何种影响，在理论上体现为哪些效力。在先裁判在说理论证过程中所体现的说服力（内在指导力）是所有在先裁判都具有一定影响力的基础，只不过根据个案论证水平和正确程度区别很大。说服力的来源在于在先裁判内容所体现的理性与智慧，主审法官可以根据自己对法律观点的认同程度自由决定是否遵循。在这个意义上，在先裁判发挥的是与法学学说相同的作用。实际上，说服力是所有言论共有的作用，只不过因人、因言而已。指导性案例当然也具有这种说服力。但是从反面看，如最高人民法院强调的，《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称“《公报》”）所载案例不具有指导性案例的效力。[4]部分由于上述原因，最高人民法院在2014年年底和2015年4月分别将7个清理汇编后的公法《公报》案例和8个私法《公报》案例作为第九和第十批指导性案例发布，在展示整合审判指导资源的方针的同时，也进一步突出了指导性案例制度的特殊地位。
依照现有司法解释和司法实践，法官不太可能在裁判中直接引用一般的在先裁判（更遑论引用学说）。[5]无论法官的裁判是否在实质上符合其他裁判或学说，从表面上看，上述材料不会在裁判说理中发挥任何作用。转而关注诉讼法理的话，法官的裁判对象是诉讼标的，即当事人的权利主张或者诉的要求，裁判的事实基础是当事人提供的诉讼资料和法官在例外时自行收集的证据。除此之外，在大陆法系传统中，原则上只有法律规范才能约束法官的裁判行为。在先裁判显然不属于上述任何一种，自然在制度上无法对裁判施加直接影响。但是，任何学说和在先裁判都能够通过其自身的说服力，改变法官对法律问题的理解，进而影响裁判的过程和结果。易言之，在先裁判能够通过其内容影响法官的审判过程，却可以不在裁判说理中留下印迹。最后，从比较法上看，比如在德国，学说或不构成判例的在先裁判无论影响再大、支持者再多，除了其自身的说服力之外，在诉讼中没有任何作用。虽然学说可以结合最高法院判例构成法学通说，[6]并且对法官产生一定程度的约束力，但这实际上已是下文所述的基于审级的约束力。
（二）基于审级的约束力
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第二种影响力是在先裁判基于审级的、事实上的约束力。[7]无论我们是否建构了独立的案例指导制度，只要有审级制度的存在，就一定存在在先裁判在事实上的约束力。相反如后详述，作为指导性案例基础的原始案例，则不一定享有这种约束力。不同于一般的（法律）约束力，事实上的约束力的渊源并非制度规范而是司法实践，即法官为了避免裁判被上诉审法院发回或改判，很可能在事实上更重视上级法院的在先裁判。所谓“事实上”的表述来自对大陆法系理论认识的翻译，即由于对法安定性和形式正义的追求，[8]作为法官法存在的判例在司法实践中就其处理的法律问题[9]享有事实上的约束力（faktische /tats?chliche Bindungswirkung）。[10]在我国，虽然最高人民法院在我国四级两审制中并没有法律三审的职权，但是这并不妨碍上级法院裁判中的法律观点对下级法院的影响力和统一法律适用。[11]不限于此，《最高人民法院公报》上登载的案例、最高人民法院相关业务庭室法官在专业刊物上发表的案例评析、高级人民法院发布的参考性案例（《上下级法院意见》第9条第一款）等资料同样可以提供上级法院和法官的分析思路和意见，因此也可能发挥这种事实上的约束力。进而，这与下级法院法官对上级法院各级领导在审判业务会议和法官培训上（《上下级法院意见》第8、9、10条）发言稿的重视，也没有本质区别。甚至与普遍承认审级约束力的其他国家相比，其事实上的约束力可能更为强势。虽然《上下级法院意见》重新定位并安排了上下级法院的关系，至少从文本上扬弃了曾经甚嚣尘上的案件请示制度，但是由于错案追究和审判管理制度依旧盛行，这种来自实践的约束力仍将继续保持较高水平。
在此继续以德国法为例，就大陆法系传统中审级约束力的实际运行状况作一说明。在德国，联邦宪法法院裁判中的裁判主文以及裁判意见（tragende Gründe, ratio decidendi）可以约束行政机关和各级法院（§31 I BVerfGG），[12]其就规范有效性的判决具有法律效力（§31 II BVerfGG），[13]控诉审法院也应当遵循发回重审裁判中的法律判断（§563 II ZPO）。除此之外，基于法官独立原则（Art.97 I GG），不同裁判之间并不存在正式的（法律上的）约束效力。就事实上的约束力而言，下级法院虽然有权作出偏离上级法院判例的裁判，但是必须就此专门说理，其强度根据具体的法官法被实践的时间长度（习惯法）以及法律人共同体对其的信赖而定。[14]如果上级法院未被其说理说服，则很有可能直接改判或者发回重审。如后文详述，审级约束力既可能以裁判要点为对象，又可能包括裁判理由中对成文法的理解与发展。但是无论规则的抽象程度如何，理解规则都必须结合判例的案件事实，否则就将僭越司法权的边界。
（三）指导性案例的“参照”效力
如果说前两种效力是我国法和比较法上普遍存在的类型，那么指导性案例制度则体现了西方经验基础上的“中国特色”。[15]最高人民法院公布的指导性案例除了具有相对独立的遴选程序之外，[16]由于各级人民法院审判类似案例时应当参照，也就享有了不同于其他在先裁判的、制度上的约束力。考虑到司法解释已经明确了上述效力并且提供了相应的制度基础，[17]关于效力的争议似乎应当尘埃落定，论者也终于有机会避免不时失于抽象的法源论讨论、回到聚焦具体案例适用的裁判技术。
此时强调“参照”效力制度独立性的意义在于，从概念上应当认为这种效力不同于前述的说服力和事实上的约束力。由于效力强度上的明显区别，就完全没有约束力的说服效力而言自不必说。同时，笔者也没有采纳主流学说使用的事实上的指导或者拘束力概念，[18]因为这样只能强调指导性案例不具有“法律上”的强制约束力（与“事实上”相对应），却无法与前述基于审级的约束力相区分。基于相同原因，也应当区别指导性案例与比较法上的判例。[19]比如一个明显的例子是，我国的指导性案例制度与裁判法院的审级和裁判的形式并不直接相关。无论某个裁判最初由哪一级法院作出或者在形式上表现为判决或裁定（比如执行复函），[20]都有资格被选为指导性案例，并且享有相同的“应当参照”效力。又比如，我国执行法院与审判法院分享司法和裁判权，针对申请执行行为异议复议的裁定[21]同样属于指导性案例的范围，这样由于比较法上法院对执行权的分配大相径庭，也与其他国家的判例有一定区别。相反如前所述，在大陆法系判例制度中显然不会出现这种情况。当然，承认指导性案例与判例制度的不同，并不是要否定我国发展判例制度的前景，[22]只是说判例制度对应的是指导性案例之外的在先裁判，发挥的仅是审级约束力以及说服力。同时，我国学者就指导性案例制度发展出来的识别案件相似性技术，也可以适用于其他在先判例的说理；外国关于判例甚至判例法的研究经验，同样可以为确定“参照”效力提供借鉴和参考。
至于如何从理论的角度判断两个案件之间在基本案情和法律适用上实质性相似（“同案”）（《实施细则》第9条），则是“参照”效力问题的另一要点。笔者初步认为，一方面应当由学者从具体的指导性案例出发，通过微调案件事实预设并区别不同的案件类型。[23]相对抽象地说，这种对比的关键在于求异，即在对案情调整到什么程度才让人无法再适用相同规则。[24]另一方面则需要关注实践中就指导性案例说理的案件，分析其裁判理由中适用或不适用指导性案例理由，这也以各级法院公布其裁判文书并切实履行其说理义务为前提。此外，观察两大法系对在先裁判的参引可见，在普通法系中案件事实就是形成裁判理由的基础及判断两案是否相似，因而可以适用前述裁判理由的标准，而在大陆法系需要适用的主要是在先裁判的抽象法律规则，即使两案案情不同，只要法院认为规则可以类推，就不会影响法官对在先裁判的引用。[25]当然自不必说的是，事实区别技术在德国裁判实务中同样常见和重要，比如同样涉及牙医广告（原则上禁止）的案件中，为了不适用宪法法院创立的规则，德国普通最高法院强调两者的广告发布平台不同（门口张贴和汽车杂志刊登），因此结果不同。[26]案情在判断指导性案例效力时的作用深值玩味，但是囿于本文重点以及实践中发展的情况，本文暂不继续深入讨论。
最后值得强调的是，现有两审终审的审级制度并不会制约指导性案例发挥“参照”效力。即使我国现行两审终审制与一般的审级制度原理不符，同时现有两审终审制下基层法院的裁判无法上诉到最高人民法院，也不宜认为指导性案例的效果必须与三审制挂钩，否则无法约束所有下级法院。[27]除了提级审查再审申请的审判监督制度（《民事诉讼法》第199条第一句前句）在制度上扩大了上级法院直接审查的范围之外，如后文所述，法律适用上的“应当参照”效力和说理义务应当转化为审级制度中的二审或者审判监督标准，从制度上要求各级法院必须尊重指导性案例。这样，无论最高人民法院是否具有终审权，都不妨碍上诉法院审查初审法院、再审法院审查作出生效裁判的一审或二审法院时遵循上述标准。由此我们也可以初步定位各级法院裁判的效力。由于各级法院的主要功能[28]以及对应范围不同，最高人民法院和高级法院统一司法的作用更明显，同时具有说服力和审级约束力两方面的效力，在所有在先裁判中也自然更重要；相较而言中级法院作出的裁判虽然对本辖区的基层法院同样具有说服力和审级约束力，但是其统一司法的功能就次之，一部分精力将分配给个案的纠纷解决；而基层法院作出裁判只能对本院和其他法院发挥说服力，重点就放在了纠纷的解决上。同时，各级法院的裁判都可能经由特别程序被遴选为指导性案例，这样在其原有的说服力以及可能的审级约束力之外，可以“不问出身”地发挥“应当参照”的效力。[29]
二、公布案例中发挥“参照”效力的内容
在笔者看来，明确“参照”效力的独立制度属性只是思考的开始，因为法理学性质上的争论需要落实到部门法学的具体制度和具体的法律适用，特别是作为处理具体问题方法指南的裁判技术上。在前述讨论基础上可见，指导性案例制度主要体现的是其发布者最高人民法院对法律问题的态度（虽然在《规定》第2条下，该制度也涵盖了其他类型问题），其效力也与自身特殊的生成机制紧密相关。因此，在具体适用和解释中应当更多注重挖掘最高司法审判机关希冀表达的法律观点、尽可能扩大发挥“参照”效力的范围，同时重视对自然生成案例的后期加工（其内容和限度如后详述）。
在目前的讨论中，论者就指导性案例中哪些部分具有“参照”效力的问题持有多样性的看法。有观点认为参照的内容应限于裁判要点，[30]也有主张限于法律观点及其论证而非裁判要点，[31]更有呼吁同时包括裁判要点和法律理由。[32]讨论最好的素材，莫过于已经公布的民事领域的指导性案例，这需要我们依托个案的具体情况实质分析。
（一）裁判理由与裁判要点
笔者认为，为了尽可能发挥指导性案例的指导作用，为司法提供统一的标准，裁判理由和要点都应当成为参照的对象。当裁判理由中包含了要点中没有的解释性内容时，裁判理由当然可以适用。比如在第2号指导性案例（吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案）中，裁判理由部分在裁判要点之外还有“违背了双方约定和诚实信用原则”的表述，而这正是对裁判要点的说理和民事诉讼理论上的重大突破，也被论者广泛视为该案的一个主要贡献。[33]
又如在第9号指导性案例（上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案）中，裁判要点实际上只涉及裁判理由部分的第一段（不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理的抗辩），而完全没有涉及第二段关于财产在清算前已经灭失的抗辩和履行清算义务以清算程序开始的结果为标准这两个法律问题。由前者可以推出，如果清算义务人能够证明财产在清算前已经灭失，那么似乎就可以推翻怠于履行清算义务与财产灭失（但不包括账册）的因果关系。至于能否以此为抗辩不承担连带责任，或者换个角度说义务不履行仅导致账册灭失时是否承担连带责任，本案对此实际上没有明确回答，而是从证明评价的角度认为，其他法院找不到公司财产的证据不能证明公司已经没有财产。后者则对清算义务人履行清算义务提出了较高的标准，即不仅要有自行清算的行为，而且必须有开始清算程序的结果。就后一个问题具体而言，清算义务人应当在被吊销营业执照之日起15日内成立清算组，自行开始清算（2005年《公司法》第181条第四项和第184条第一和二句，《公司法解释（二）》第7条第一款）。如果公司解散逾期不成立清算组进行清算的，公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算（《公司法解释（二）》第7条第二款第一项和第三款）。作为清算义务人的股东在清算前如果发现公司资不抵债时，则应当向人民法院申请破产清算（《企业破产法》第7条第三款）。可见，部分股东自行清算的行为在法律上没有意义，而必须组成清算组。即使在其他股东不配合、无法组成清算组时，上述部分股东也有救济的可能，即请求法院介入指定清算组，甚至直接向法院申请破产清算。本案中提出抗辩的两名被告没有采取上述措施，自然属于怠于履行义务。
在第18号指导性案例[中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案]中，裁判要点仅限于对“不能胜任工作”标准的具体化，而在裁判理由中，法官同时也分析了因分销科解散导致王鹏转岗的事实并不能证明转岗是因为不能胜任工作。易言之，裁判理由部分包含了《劳动合同法》第40条第二项的两项要件（“不能胜任工作”及其与转岗的因果关系），而裁判要点只涉及其中的一个。在笔者看来，裁判理由中对转岗原因的分析未来也应当发挥“参照”效力。[34]类似的还有第19号指导性案例（赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司、卫德平等机动车交通事故责任纠纷案）中对被套牌车的承保人、不对客车享有处分收益权的登记所有人、未为雇主履行职务的事故司机的雇主不承担交通事故责任的认定，第23号指导性案例（孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案）对《食品安全法》第148条第二款（旧法第96条第二款）下消费者的定义、销售者明知的认定以及赔偿损失和十倍赔偿金关系的讨论，第24号指导性案例（荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案）对于受害人体质状况对损害后果的影响不构成保险公司免责事由的判断，第30号指导性案例（兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案）中对侵犯注册商标专用权（《商标法》第52条第一项）和判断经营者擅自使用他人企业名称的考量因素的认定（《反不正当竞争法》第5条第三项）。在第54号指导性案例（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案）中，裁判理由第一部分虽然也未被列入裁判要点，但是其通过对条款的实质分析对质押合同成立的认定，也应当对后案产生影响。在第57号指导性案例（温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案）中，将来也可以参考法院在商事案件中全额支持律师费的做法。在第65号指导性案例（上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司共有权纠纷案）中，也出现了对于物业维修资金具有公共性和公益性的说理和认定，这一部分并没有出现在裁判要点之中。最后，与前面相类似的还有第66号指导性案例（雷某某诉宋某某离婚纠纷案）中对于转移、隐藏夫妻共同财产的事实认定以及《婚姻法》第47条第一款下行使法定裁量权/作出形成判决中的具体程度判定。
甚至，即使是裁判理由中与本案案情和裁判并不必然相关的旁论，也可能发挥“参照”效力。在第20号指导性案例（深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案）中，原告在法院释明下仍然拒绝请求支付发明专利临时保护期使用费，而是坚持涉争设备落入其专利保护范围，因此作出本案判决并不必回应与本案无关的、是否支付使用费的法律问题。类似地，在第30号指导性案例中，裁判要点中第一条的内容以及相对应的裁判理由实际上对应本案案情外的假设情形，是对抽象法律问题、行政法规与侵权之诉关系的回答。最高人民法院明确将其列为裁判要点，显然也将其视为指导的当然部分。如前所述，笔者甚至认为，即使该规则没有出现在裁判要点中，也应当能够发挥指导作用（如裁判理由第一部分关于商标侵权的分析） 。最高人民法院将旁论纳入裁判要点的考虑，进一步说明了其同样重视旁论的态度。
就此而言，2015年6月公布的《实施细则》第9条规定参照的对象是“裁判要点”，考虑的也许是指导性案例确立规则的明确性，但是也造成了解释上的进一步困难，即如果作为组成部分的裁判理由（《实施细则》第3条第一句）中的内容未包含在裁判要点中，那么是否应当具有指导效力。笔者认为，由于案例编辑权的存在，相关机构完全可以不选用这些裁判理由，将其保留为后述原始案例中的理由。既然选用并同样适用指导性案例的发布程序，那么应当扩大解释前述第9条的规则，将裁判理由纳入其中。当然，从现实层面也可以提出相反的假说，比如审判委员会在审查中精力有限，可能顾及不到裁判理由的细致审查；或者，相关裁判理由未被纳入裁判要点，正是由于相关负责法官对具体观点的把握不大；抑或，如果要求法官有义务掌握所有的裁判理由，从一般法官素质和规则检索难度上看不符合现实情况，等等。
就此而言，判断“参照”效力范围、评价上述笔者及相反假说的合理性，在很大程度上属于价值判断问题（各有各的道理），需要更多理论上的分析。首先，如前述例子中展示的，相关裁判理由本身具有较高的参考/说理价值，通过纳入裁判理由中对更多法律问题的“标准答案”，加快案例指导制度司法统一功能的实现。同时，研究者在案例发布后对裁判理由和其中裁判规则的利用及拓展，也体现出一般观察者尽可能扩大参照效力范围的愿望。我国裁判文书改革面临的问题首要是说理不充分，其中一个重要原因就是依法可以利用的说理素材十分有限。就此而言，相关裁判理由可以代表司法统一答案，应当尽可能成为随后法官可以放心援引的说理素材，当然也有助于法律问题研究和相关案例研习课程教学的深入。再者，由于后文主张指导性效力体现为特别说理义务，因此扩大理解参照的对象，也不太可能产生过于极端的消极后果。如后文详述，如果法官未能发现指导性案例裁判理由部分已经明确的裁判规则，只要尚未满足既有审级制度下的审查标准，那么只构成司法行政、案件考评意义上的不当行为。比较其给法官带来的有限负担和可能产生的、增强裁判说理和规则可预测性的收益，有必要对法官提出同样关注指导性案例裁判理由的更高要求。最后，从相反方面看，即使《实施细则》的起草者坚持将裁判规则提炼为裁判要点是案例指导制度的中国特色（确实如此），[35]也无法当然推出其指导效力限于裁判要点的结论。毕竟，即使是裁判要点和理由都能发挥指导效力，同样也能体现中国特色。作出何种选择，仍需考虑该制度的预设功能——促进司法统一。
此外，德国的长期实践经验也部分支持这种做法。在德国，裁判要点和理由都在法律适用中发挥很重要的作用。裁判要点显然是多数裁判引用，甚至直接原文引用的对象，也可能通过几十年间数个判决成为长期固定的见解（持续性判决），甚至扩展到其他领域。比如，在具体案件中清醒的司机本应能够避免事故发生的情况下，酒后驾车可以作为认定本案司机过错的表见证据，其后这个经验法则发展到其他领域。[36]而裁判理由同样是法官经常参考的内容：无论是法官在在先裁判中延续其他判例对法条的解释还是自行解释，对法律概念的直接理解[37]还是作为类推的旁论，[38]都可能经由其后法院的发展成为通说的重要佐证。同时，被引用的法律理由也不限于裁判要点中强调的部分。至于与此相关裁判要点本身是否过于抽象的问题，笔者认为个案规范或者裁判规则的抽象性只有程度之分，裁判要点的抽象性仍应当因个案而定，这也可以从公报案例的裁判摘要并非总是特别抽象看出来。同时，这当然也与一国法学甚至具体部门法学的发展水平，即案例/判例所要澄清的法律问题或者填补的法律漏洞有关。[39]
一般而言，由于指导性案例经过了几轮遴选、编辑和审查，而且裁判要点本身即被视为裁判理由的提炼和总结，两者不太可能相互冲突。不过在少数情况下，也可能会出现裁判理由与要点不一致的情况，此时应当根据具体案情加以分析。在第16号指导性案例（中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案）中，就判断涉案船只是否属于“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”（《海商法》第210条第二款）的法律问题，裁判理由部分包括两点理由，即“营业运输证载明的核定经营范围”和“涉案事故发生时其所从事的也正是从秦皇岛港至上海港航次的运营”，而裁判要点中只将后一项理由抽象为解释规则，即“发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间的运输”。如果在其公布之后发生的案件中涉及营运范围本来涉外，但实际上却从事我国港口之间的运输时，就涉及两者的冲突问题。从解释上来看，笔者认为最高人民法院认为原裁判中两个理由是并列而非递进的关系，其中最明确、最主要的判断标准是实际进行的航次的属性，营运范围只不过是其参考，[40]因此上述船只应当属于“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”。相反，如果未取得《国际船舶运输经营许可证》却实际擅自经营国际船舶运输业务的（对应《国际海运条例》第6条第一款和第42条），则应当根据裁判要点不能视为上述船舶。同时在第19号指导性案例中，裁判要点和理由虽然都提及机动车所有人或者管理人“出借机动车号牌给他人使用”或者“明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止”的两种行为，但是裁判要点将两者理解为选择或并列关系，裁判理由则相反，将后者理解为前者的一个类型（上下层），体现了法律认识上的不同理解，在法学方法论上代表着不同的法律适用模式。在第64号指导性案例（刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案）中，裁判要点在《合同法》第39条和裁判理由所要求的告知义务的基础上，进而规定了“获得消费者同意”，并且认为此时格式条款无效。就前者而言，也许需要更多的成文法或法理上的支持和论证，这并非本文讨论所能覆盖。对比《最高人民法院关于适用？中华人民共和国合同法？若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释二》”）第9条中的撤销权，后者虽然能够得到《消费者权益保护法》第26条第二款和第三款（限制消费者权利……内容无效）的支持，但是本条在本案实际裁判时并未出现，在指导性案例说理中也没有被引用。此外，也许本案案情能够构成“排除对方主要权利”（《合同法》第40条，《合同法解释二》第10条），但是考虑到裁判理由和相关法条并未直接引用，可能也不能代表原审法院和最高人民法院的思路。总之，在这两点上，想从现有公布材料中准确发现裁判要点所代表的法律适用思路，可能都存在较大困难。[41]
（二）相关法条的有限意义
与此相对，指导性案例中引用的“相关法条”只是便于理解的参考，并不能限制指导性案例的适用范围。公布的裁判理由可能涉及多个法条基础，作为对法律问题的解释或者具体化，对于未来的案件都具有指导意义。撰写裁判理由应当以请求权基础为核心，而几乎所有的法律适用过程都包含或多或少的法条联结。比如就第1号指导性案例（上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案）而言，裁判理由在认定涉争合同属于居间合同之后，首先审查的就是禁止“跳单”格式条款是否有效，其案件的指导效力当然也应当及于裁判理由中的相关分析以及裁判要点中的结论。在第16号指导性案例中，裁判理由第三段涉及对本案第二异议人将清理残骸费用排除在基金计算基数之外主张的回应，涉及《海商法》第207条第一款第一项关于限制性债权中“与船舶营运直接相关的财产的灭失、损坏”的解释，即清理残骸费用不属于上述限制性债权，自然也应当纳入指导范围。当然在指导性案例出台之前，2010年已经出台了《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》（以下简称“《海事责任限制规定》”），其第17条规定限制性债权“不包括因沉没、遇难、搁浅或者被弃船舶的起浮、清除、拆毁或者使之无害提起的索赔”，因此其指导意义与现行有效的司法解释相互重叠。在第23号指导性案例中，为了逐项认定《食品安全法》第148条第二款设定的“消费者”和“销售明知是不符合食品安全标准的食品”两项要件事实，法官也分析并适用了其他相关法条。特别是对于“消费者”概念的扩张解释，扭转了“知假买假”者在各地司法实践中屡屡败诉的不利状况，也符合了“保护消费者的合法权益”（《消费者权益保护法》第1条）和“保障公众身体健康和生命安全”（《食品安全法》第1条）的立法宗旨，应当成为未来案件参照的主要内容。[42]甚至，在第57号指导性案例中，所引的《担保法》第14条只是针对最高额担保的一般规范，裁判要点中的结论和裁判理由的说理代表的都是民法原理及其他具体规则的系统解释。如果后者受到相关法条的限制而不能发挥“参照”效力，将直接否定该指导性案例的价值和影响。
同时，在相关法条的引用上，最高人民法院的态度实际关注的是现在和将来案件的审判工作，而并不关注案件审判当时的情况。比如，在第17号指导性案例（张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案）中，最高人民法院就明确引用了当下有效的《消费者权益保护法》第55条第一款，附带说明了对应旧法第49条。在第19号指导性案例（赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案）中，由于侵权事故发生于2008年，根据《最高人民法院关于适用？中华人民共和国侵权责任法？ 若干问题的通知》第一条后句“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”的规定，不应适用2010年施行的《侵权责任法》。类似的情况也出现在第46号指导性案例（山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案）中，该案显然也不适用2013年修正的《商标法》第59条（第一款），而应当适用裁判理由部分引用的《商标法实施条例》第49条。在第52号指导性案例（海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案）中，同样出现了类似的相关法条和裁判理由两部分中引用法条版本不同的情况，前者引用的是现行《保险法》第30条，而后者则引用的在再审程序中当时有效的2002年《保险法》第31条。而在第48号指导性案例（北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案）中，虽然2006年作出的生效判决也不会最初就适用相关法条部分引用的2010年《著作权法》第48条第六项，但最高人民法院却在本案中将裁判理由和相关法条中的法条引用统一了。上述这些做法的原因很可能是，最高人民法院只希望提示读者个案案情、法律理由与现行法上规则的关联。由此推论，如果未来相关规则遭遇立法变动，只要其实质内容不变，就能够继续发挥“参照”效力。不过， 在第20号指导性案例中，相关法条部分引用的则是根据被诉侵权行为时间确定的、2000年《专利法》，没有选择内容相同（施行时间除外）、发布案例当时施行的2008年《专利法》。在第53号指导性案例（福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案）中，最高人民法院也坚持不适用案件发生之后施行的《物权法》，而是仅以其为参照。仅就条文顺序而言，第65号指导性案例中适用的《物业管理条例》第54条第一和二款也没有体现2016年《国务院关于修改部分行政法规的决定》第35条的修改以及其中相应调整条文顺序的规定。
而且，指导性案例“参照”效力的发挥，也不限于相关法条的文义本身，这实际上涉及指导性案例是否具有填补法律漏洞甚至“造法”功能的问题。比如，最高人民法院在第2号指导性案例中创立了
《民事诉讼法》第230条第二款（旧法第207条第二款）的类推适用，[43]在第7号指导性案例中对《审判监督解释》第34条第二款（《民诉法解释》第406条第二款）的类推理解，[44]在第15号指导性案例（徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案）中则以《公司法》第20条第三款为基础确立了类推规则，[45]以及在第23号指导性案例中对“消费者”概念和在第29号指导性案例（天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案）中对“企业名称”的扩大解释。[46]出于区别保护不同民事权益的考量，第33号指导性案例（瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案）对《合同法》第59条作出限缩解释，最高人民法院为原来“当事人恶意串通，损害第三人利益的，因此取得的财产返还第三人”的规则增补了“第三人为财产所有权人”的限制条件；为了保护在仲裁裁决生效时我国法院没有执行管辖权的案件中积极维权的申请执行人，第37号指导性案例（上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案）在《民事诉讼法》第239条之外增加了执行期间的特别限制规则；第53号指导性案例限缩了《物权法》第219条第二款质权行使的方式和程度，以契合污水处理项目收益权的特殊性；第67号指导性案例（汤长龙诉周士海股权转让纠纷案）中，最高人民法院也限缩了《合同法》第167条下合同解除权的适用范围，从中排除了约定了分期付款的有限责任公司股权转让合同。从大陆法系法学方法论来看，对于明显法律漏洞的类推和目的性限缩填补已经属于法官造法的范围。[47]
笔者认为，虽然《案例规定》第二条规定的具体类型中并未强调存在法律漏洞，但是从其创制规则的基本目的来看，应当承认其填补法律漏洞和造法功能的存在。与绝大多数学者的共识相符，无论成文法体系如何精致，都可能存在各种各样的漏洞，此时就需要司法机关运用其智慧加以弥补。同时，2015年修改的《立法法》也只明确了最高人民法院作出一般性司法解释的权限（《立法法》第104条和第45条第二款），而不影响个案裁判对法律的发展。而且，既然最高人民法院已经不止一次主动实现了上述功能，似乎争议的实际意义更为有限。[48]虽然这种实然层面的默认的确不能直接推出应然层面的结论，不少具体裁判规则的正当性也被论者广泛质疑，但是笔者首要关心的是对法官造法权限的肯定，暂且不深入到对相关造法结果的理论分析。
有时，确定裁判规则时的可能争议恰恰不涉及被引用的法条。对此当然应当建言相关法条覆盖案件主要争点（这也是指导性案例主要贡献的内容），此外也需要考虑指导性案例不那么完美的情况，后者在实践中并非不存在。比如在第7号指导性案例中，指导性案例的相关法条部分只引用了原《民事诉讼法》第140条第一款第十一项，涉及的是在裁判技术上增加新的裁定形式。但实际上，该案主要指导的问题则是法院对检察院抗诉的形式审查，规定的是审判监督程序中针对检察院抗诉的再审审查程序，解释的是《民事诉讼法》第211条前句（旧法第188条前句）。[49]如果我们将“参照”效力仅限于明确引用的法条，那么除了明显与最高人民法院发布本案的目的相悖之外，本案的指导意义也必将大打折扣。在第16号指导性案例中，相关法条部分引用的《海事诉讼特别程序法》第106条第二款只涉及本案程序的法律渊源，双方对此其实并无争议，需要适用的实际是裁判理由中引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第83条。在第18号指导性案例中，相关法条部分引用了《劳动合同法》第39条和第40条。但是参考裁判要点和裁判理由可见，本案的争点是《劳动合同法》第40条第二项中对“不能胜任工作”的解释，实际上与第39条关于过失性辞退的规定无关。如前所述，虽然第53号指导性案例没有直接引用《物权法》第219条第二款，但是其一个主要贡献即提示对该条的灵活适用，考察个别权利的特殊性和可能的利益冲突。
三、原始案例对判断“参照”效力的影响
由于我国指导性案例特殊的遴选程序和最高人民法院负责法官对案例的编辑权，在公布的指导性案例和原始案例之间很可能存在不同程度的变动。这种区别既可能仅仅是文字上的调整或者对明显错误的更正（参照《民诉法解释》第245条），又可能是对原始文书内容的精练和删改，还可能属于对原始法律观点的实质性修改。这种指导性案例和原始案例之间的张力，是理解“参照”效力时不得不考虑的。具体可以区分为法律理由和案件事实两方面。
（一）法律理由部分
指导性案例中公布的法律理由部分是参照的主要内容，在未公布部分与公布部分冲突时以后者为准。在两者基本一致时，由于相关负责法官在指导性案例公布前有更长时间思考法律问题、征求意见并一般具有更高的法律素养，直接适用公布内容应当没有什么争议。比如在第15号指导性案例中公布的内容与原判决没有明显差别，相反从法律适用的角度看，公布内容较包含原判决实质内容，并由主审法官发表的文章中的介绍[50]还更为严谨。此时，指导性案例提供的信息就已经足够并且更宜发挥指导的作用，参照时应当以公布的内容为准。另一方面，原始裁判中的理由也可能被“有意”地分为有指导效力和没有指导效力两部分，此时就应当以公布内容为准。比如比较第1号指导性案例的原始文本和公布文本可知，指导性案例仅选取了原判决中的一个法律观点并配以裁判要点，而没有收录原始判决中的第一个理由。该理由仅在事实部分出现，即被告已经在先获得了房屋信息。[51]此时由于指导性案例特殊的遴选和发布方式，应当参照的部分仅为被选择公布的要点和裁判理由，其他没有被选择的部分当然没有约束力。这里也需要注意到最高人民法院在遴选、编辑和发布指导性案例时的审慎态度。考虑到工作刚刚起步以及指导性案例较强的制度性效力，最高人民法院仅选择公布其认为最重要、最有把握的法律观点也无可厚非。指导性案例的内容与相关实体法或程序法的发展程度有关，同样也成为学说发展及后续裁判的奠基石。如果学说的研究尚未达到一定程度，本质上相对保守的司法机关当然不能借指导性案例“揠苗助长”。[52]就此而言，这种思路应当类似于大陆法系判断法律漏洞的思路（比如是类推还是反面解释），应当结合各种可能的民法解释方法确定是“有意”还是“无意”。为了使这种解释成为可能，就应当尽可能公布原裁判文书以便加以比较，在公布时也应当附上简短的理由说明。[53]
应当警惕和反思的是最高人民法院之前在编辑《公报》案例时，直接引入全新裁判理由的做法。比如，在假银行卡盗取储户存款的案件中，《公报》编辑者将本来的违反安全保障义务导致财产损失（《商业银行法》第29条第一款），变更为违反保证支付义务（《商业银行法》第33条）。这样，虽然判决主文并未发生变化，但案件的法律关系已经彻底改变，存款的所有人从储户变为银行，案件的民事法律定性也从违约与侵权竞合变为向无权第三人清偿的违约案件。[54]笔者认为，如果指导性案例的编辑者认为某案件并不符合其理解的“正确”答案，当然有权拒绝遴选；对于论证不周延的原始理由，也可以调整文字，甚至补强论证。但是，指导性案例的公布应当避免如上根本性的理由变动。从指导性案例的角度看，这相当于最高人民法院“亲自上场”重新判决、超出了真实“案例”的本来含义；就个案裁判而言，这也无异于在案例编辑工作中启动程序外“再审”，行使了判定法律关系性质的“职权”，实质地改变了裁判内容并“与裁判文书论述矛盾”。[55]至于修改后的理由可能更符合理论和比较法乃至案件类型中的利益衡量，因而更具有“参照”价值，[56]当然可以通过其他上下级法院交流的途径加以推广，比如非正式的类案经验交流和正式的另案判决或者审判监督程序。
（二）案件事实部分
理解指导性案例应当结合案件事实并以之为限，未公布的案件事实只能作为对案件事实的补充材料，与公布的案件事实冲突时也应当以公布的案件事实为准。
首先，与发挥审级约束力时相同，指导性案例的约束力也只是以个案判断/裁判为核心的司法权[57]的一种表现形式，理解裁判要点和法律理由也必须结合案件事实。在讨论未公布的案件事实之前，可以明确公布的案件事实就应当约束“应当参照”的辐射范围。比如在第2号指导性案例中，基本案情部分有“因西城纸业公司未完全履行和解协议”的表述，而在裁判理由和要点中则变成了“一方当事人不履行和解协议”和“西城纸业公司未按和解协议履行还款义务”。如前所述，此时理解裁判理由和要点时就需要考虑指导性案例认定的事实，即西城公司只是部分履行而非不履行。再比如在第8号指导性案例（林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案）中，判断公司经营管理发生严重困难（《公司法》第182条，旧法第183条）的标准在于“其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态”（《公司法解释（二）》第1条第一款第一、二项），并且不必考虑是否盈利的因素。但是除此之外也要注意到本案中涉及的是由两名股东投资而成的有限责任公司，解散公司的社会影响力较小。如果涉及股东和员工人数较多、经营资产复杂甚至是在当地有影响力的有限责任公司甚至股份有限公司，裁判是否解散公司则需要考虑更为复杂的因素。[58]
相反，如果裁判要点超越了案件事实，则原则上超出部分不应发挥指导效力，除非以前述裁判理由中的旁论为依据。指导性案例的特色就在于抽象规则与具体案情的结合，如果可以撇开案情、恣意在裁判要点中加入法律规则，那么就与其基本特征背道而驰。试想如果裁判要点适用的情况在案件事实之外，那么最高人民法院最初是如何从该案例中“归纳和提炼”的呢？[59]同理，在指导性案例中也不必说明本案案情以外可以涵摄进相关规范的其他情形。[60]而且，当裁判规则超出案情的最大边界时，案件中并不存在真实的争议，法院也将就此丧失裁判的基础和正当性。即使指导性案例在整体上通过特定程序获得了“指导性”，也不能补救这部分规则不再构成“案例”的根本缺陷。在第9号指导性案例中，案件事实涉及的是有限责任公司中清算义务人怠于履行其义务的行为，而裁判要点则根据《公司法解释（二）》第18条的规定，自行添加了股份有限公司的董事和控股股东，本属无效。未来遇到涉及股份有限公司的案件时，法官实际上应当是类推适用本案的裁判规则，而非直接参照，因为其主体并不相同。第10号指导性案例（李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案）也同样地将案件中的董事会决议撤销拓展到《公司法》第22条第二款中的公司决议。在这两种情况下，虽然裁判结果一致，但法律适用过程并不相同。这种修改试图缩短法律适用的路程，意图虽然是好的，但是从形式上看就缺乏合理性，无法发挥示范和指导的作用。
另一方面，由于旁论同样能够代表最高人民法院对法律问题的态度，这样即使在性质上与本案案情无关，也能够发挥指导效力。在第7号指导性案例中，裁判要点中对《审判监督解释》第34条第二款的重复与本案案情并无关系，本案针对的实际上是再审审查程序，而不是该款规定的再审审理程序。如果此时没有司法解释的规定，那么该旁论也将直接提供解决实务问题的答案。在第56号指导性案例（韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案）中，案件的核心问题是再审程序中能否提管辖权异议，案件事实并不涉及裁判要点和理由中出现的普通二审。从形式上看，如前文所述，这将构成裁判理由中的旁论，可以发挥指导作用。但是，参考原始案例可见，裁判理由中的普通二审部分是后来编辑中加上的，[61]下一步需要判断是否构成前述全新裁判理由。由于本案与普通二审毫无关系，笔者认为本不应直接作如此修改。因此，在未来案件涉及二审中新提出的应诉答辩争点时，本案关于再审程序的裁判规则可以被类推适用。
其次，对于应当结合的案件事实是否包括原始裁判认定的事实，则应当适用类似法律理由的标准。虽然剪裁事实可能导致理解必备的一手文本的丧失并且应当在编辑过程中尽可能避免，但是这仅限于剪裁中“无意”造成的事实偏差。如果是“有意”为之，比如前述第1号指导性案例中的情况，仍然应当以公布的案件事实为准。
再次，与裁判理由的冲突不同的是，如果原始案件事实对于理解公布的裁判要点和裁判理由有帮助，应当将其作为补充材料纳入解释的范围。与未被公布的裁判理由直接涉及法律问题不同，无论案件事实是否公布，其作用都始终是协助公布的裁判要点和法律理由对法律问题的解释，因此可以适用更宽松的标准。比如，就上述第2号指导性案例中的部分履行事实，为了明确其具体的履行比例以便作为判断相似案件的实质标准，[62]还应当参考原始裁判文书中认定的案件事实。与此类似的还有第1号指导性案例中关于居间的性质[63]和第2号指导性案例中对于是否具有撤诉义务的认定，[64]也需要考察原始的合同约定内容。而在第10号指导性案例（李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案）中，公布案情中省略了公司决议中“聘任王泰胜为代总经理”的内容，可能影响对公司法上“商业判断规则”要件的判断，并妨碍对本案争议实质及适用法律的认定。[65]这样，与前述裁判理由比较的需求一样，原始案件的事实认定也应当随指导性案例一并公布。
最后，除了以上涉及实体问题的案件事实外，这里也可能涉及程序上的事实。比如，在第7号指导性案例（牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案）中，也应当结合基本案情中“申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉”的认定。这里耐人寻味的，首先是最高人民检察院不同意撤回抗诉的理由。李浩教授猜测其原因在于检察院认为再审事实确实存在，2003年《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）第3条“发生在法院已经裁定再审后的，人民检察院不撤回抗诉，由人民法院依法处理”的规定以及其诉讼监督职能已经大部分完成。[66]但从本案的裁判要点和结果来看，本案实际上符合的是上述《若干意见》第2条规定的检察院提出抗诉后、法院裁定再审之前当事人撤回申诉的情况，此时如果检察院“认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，应当撤回抗诉”。如果我们推定最高人民检察院在本案中遵守其规则，那么似乎可以推断本案损害了国家、集体和第三人利益。
同时，本案中对抗诉和再审理由相同的理解，也值得关注。如果抗诉理由本身即包括“损害国家利益、社会公共利益或第三人利益”，那么法院裁定终结立案审查似有不妥。在这种情况下，问题的实质很可能是法、检双方对是否损害上述三种利益的意见不同。如果通过再审审查程序而不是审判监督程序驳回检察院的意见，不仅无法通过正式的庭审程序解决两院对实体问题的分歧，而且更可能侵犯了检察院的法律监督权（《宪法》第129条，《立法法》第8条第九项），因为检察院提起抗诉的法定效果本来是法院裁定再审（2007年《民事诉讼法》第188条前句，《审判监督解释》第26条第一句；现行《民事诉讼法》第211条前句同），即使按照最高人民法院权威解释认为此时应当适用形式审查标准，也无法直接解决实体问题的分歧。[67]因此，如果抗诉理由包括“损害国家利益、社会公共利益或第三人利益”，最高人民法院不宜裁定终结审查。由此可见，类似的程序上的事实在个案中也可能十分重要。但是值得注意的是，新施行的《民诉法解释》第413条至第417条以及419条明确对不同类型的抗诉案件区别对待并设置不同门槛，坚持了其限缩抗诉权的基本态度。
四、“参照”效力下的说理义务
就“参照”效力的具体内容而言，学者虽然在主张的具体名称上有所差异，但是大多数学者在实质上都主张原则上应当适用指导性案例、不适用时要说理，否则将产生一定程序上或司法行政上的后果。[68]部分学者强调指导性案例应当经法官审查后决定是否适用，[69]或者将其效力理解为法官在适用法律时的说服力或分量。[70]少数学者则认为，指导性案例属于司法解释的具体形式，因而应当具有法律或者强制约束力。[71]此外，基于对审级监督权的理解，也有学者认为指导性案例没有约束力。[72]笔者遵从多数学者的观点、即“参照”效力表现为法官不遵循指导性案例时的特别说理义务（遵循时当然更要明确说明），并分别从正反两方面，特别是从个案中裁判技术的视角尝试明确上述讨论的具体指向。
从正面来看，上述特别说理义务建立了一项较弱的程序性标准，单纯违反并不足以导致发回重审或者改判，而仅限于司法行政、业务考评方面的后果，需要纳入通常的民事程序框架和审级制度。这样也可以表明其处于法律约束力和一般资料所具有的说服力之间的基本定位。此外，由于指导性案例并非抽象法律规范而与其个案事实密切联系，因此只宜在裁判理由部分引用并注明其编号及裁判要点（《实施细则》第11条第一款），不宜在主文之前作为裁判依据出现（《实施细则》第10条）。[73]在特定指导性案例在个案中成为当事人争点时，法官必须予以回应（《实施细则》第11条第二款）。
根据指导性案例与后案涉及问题的异同，[74]从程序上看法官不适用指导性案例可能涉及以下几种情况。首先，如果个案裁判中对于指导性案例涉及的实质性相似问题采取了不同的法律见解，并且没有说理或者说理不充分，那么在二审或者审判监督程序中就构成法律适用错误，[75]应当由二审法院或者审判监督法院直接改判（《民事诉讼法》第170条第一款第二项后项和第207条）。作为普遍适用的法律问题，指导性案例应当由法官依职权发现并适用（法官知法），当事人是否主张对法院没有约束力。[76]当然，法官有权根据当事人形成的争点，在裁判文书中加以回应。这里涉及的实际是一般性说理义务。[77]不过，如果指导性案例本身存在错误，那么法官只需径直适用正确的理解。原因在于，指导性案例并不是法律，法官裁判仍然以法律及其正确解释为基础，没有必要引述错误理解或者直接批评。[78]毕竟，法官的工作是适用法律而非评价，即使是面对规范性文件的冲突时，法官首先也应当依法选择适用（《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条）。比如，在第16号指导性案例裁判理由最后一段中涉及海事赔偿责任限制基金数额的计算即特别提款权的认定，本案以事故发生次日国际货币基金组织公布的特别提款权对人民币的换算比率计算，而《海商法》第277条后句则明确将计算时间点规定为“法院判决之日、仲裁机构裁决之日或者当事人协议之日”，2010年，本案二审裁定生效之后，指导性案例公布之前出台的《海事责任限制规定》第20条也依照上述法律规定，按法院准予设立基金的裁定生效之日计算。由此可见，本案在适用“相关法条”中没有标明的《海商法》第277条后句时，很可能存在法律适用错误。[79]此时，法官只需直接适用上述法律和司法解释即可。再比如，在第48号指导性案例中，最高人民法院公布的相关法条是“《著作权法》第48条第一款第六项”，而当时更为规范的表述是“《著作权法》第48条第六项”（参见2009年全国人大法工委《立法技术规范（试行）（一）》第9?2条）。如果没有进一步的规范性解释，指导性案例中的偏离做法不能说明该院试图调整现有引用规范，因为也许只是疏忽造成的。值得注意的是，最高人民法院于2016年8月1日施行《人民法院民事裁判文书制作规范》第三（六）6条，正式与《立法技术规范（试行）（一）》第9?1条对接，用“第六项”替代了原来在裁判文书中常见的“第（六）项”。目前，两种写法在司法实务和指导性案例中都各有体现，有所分歧的还包括是使用阿拉伯数字还是中文数字，这种分歧尤其体现在最新公布的指导性案例中的相关法条和其他部分的对比上，那里分别使用了这两种表达方式。
其次，如果此时由于法律适用错误导致原审遗漏了重要的事实争点，也可能构成“认定事实错误”（《民事诉讼法》第170条第一款第二项前项）甚至“认定基本事实不清”（《民事诉讼法》第170条第一款第三项），在二审和审判监督程序中根据具体情况分别发生直接改判或者发回重审的后果（前引法条及《审判监督解释》第38条）。这里涉及案件基本事实不全的情况，即本来应当按照指导性案例法律理由中列明的事实主张调查证据，但是实际上却没有调查。比如，在第15号指导性案例中，最高人民法院在确立了类推规则后又明确了判断人格混同时应当分别审查关联公司在人员、业务、财务方面的关系。如果初审法官只查明了人员和业务方面，而没有调查财务方面的关系，则同时构成法律适用错误和事实不清，应根据上诉审法官是否便于查清事实而决定裁判方式。不过值得注意的是，在第68号指导性案例（上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案）中，最高人民法院除了就是否构成关联公司审查了控股股东、实际控制人的重叠之外，还在对恶意诉讼的认定中将涉案公司构成人格混同作为理由，而本案说理中其实并未考虑公司间在业务方面的关系。
这里值得思考的是法院裁定这类再审申请案件应当再审的法律依据。现行法上事实问题方面的再审事由针对的都是证据方面的瑕疵（《民事诉讼法》第200条第一至五项），而没有针对事实主张的事由。固然我们可以说，前述情景下调查财务方面的关系能够影响案件结果并且涉及案件中的具体权利义务，因此属于证明“基本事实”或理论上的要件事实的证据（《民诉法解释》第335条和《审判监督解释》第11条），[80]并且满足“基本事实缺乏证据证明”的要求（《民事诉讼法》第200条第二项）。但是，案件瑕疵实际上在于个案中缺少了认定主要事实的一项间接事实（主张），相对地在规范意义上就在解释法条的环节上有所缺陷。从裁判技术出发，个案事实发现中一般应当坚持间接证据—间接事实—主要事实的证明逻辑关系，在一般化的法律适用过程中则应当保证演绎推理中前提的正确性。因此，笔者认为从裁判技术上看对上述问题更准确的归类应当是法律适用错误，即在涵摄过程中未能正确地确定推理中的前提，导致从整体上错误地分解了大前提中的各项要件事实。不过，现行司法解释中并未明确规定这种情形（《民诉法解释》第390条和《审判监督解释》第13条）。[81]
第三，如果法院对前述实质性相似问题实际上适用了指导性案例的理由，但是没有论证其相似性或者没有直接援引，由于其错误既不涉及案件结果的实质正义、又不构成明显的程序不正义，则不宜视为法律适用错误，而只能在司法行政和审判管理的角度上消极评价。[82]这里需要考虑的是诉讼成本与收益之间的平衡，裁判理由的错误在我国一般也不被视为法律错误（参照《民诉法解释》第407条第一款后半句）。[83]易言之，虽然明示引用是现阶段法官审判的义务（《实施细则》第10条）并且具有重要现实意义，但是值得注意的是，单纯引用指导性案例也不能满足裁判说理义务。虽然本文区分指导性案例和大陆法系的判例制度，但是后者对于该项说理义务的理解仍有启发意义。在德国，一种通常的误解是法律人出于对权威的偏爱，认为引用判例似乎就足以完成论证。[84]但是，由于在先裁判并不一定完全契合案件事实（甚至可能构成前述事实区别导致不应适用），在先裁判提供的裁判要点也不一定完全对应个案下的价值考量[特别是对于那些需要依个案案情判断的案件类型，比如德国法下的停止侵害之诉和美国法下的（多数）衡平法救济]，[85]法官仍然需要更详细的论证。我们不能因为法官引用了结合最高法院判决和部分有影响力的学说的“法学通说”，[86]就认为其满足了裁判说理的要求。[87]
再次，如果后案涉及的是与指导性案例不同但相关的问题时，法官仍然应当承担这项说理义务。只不过，法官此时应当论证两案之间的差异，即提供不应适用指导性案例的理由。比如就第1号指导性案例而言，如果后案法官需要判断更为严格的违约金格式条款的效力时，就应当首先论证其与指导性案例是否相似，然后才能得出自己的结论。[88]至于何谓“相关”，则涉及与前述判断实质性相似案件类似的问题，也与比较法上的学理归纳、我国实践中的案例积累和法官基于其审判经验的“先见”有关。在法律后果上，应当同样考虑是否造成实体不公及其程序性违法的严重性。就一般情况而言，很难说未与指导性案例比较就构成对当事人诉讼权利（辩论权）的重大侵犯甚至剥夺。这不仅因为我国强调实体正义的传统，而且也因为指导性案例在效力上显然次于成文法，在违反的效果上也应有所区别。如果对于成文法律观点的辩论都不能成为改判理由的话，就更不必说指导性案例了。因此笔者认为此时不说理只构成司法行政和审判管理意义上的不当裁判，在二审或者再审裁定的裁判理由部分加以更正即可。
从驳论的角度看，鉴于《案例规定》明文规定了“应当参照”效力，很难说指导性案例不具有约束力，而只涉及如何描述这种约束力的问题。结合上述规定和理解指导性案例时必须联系案件事实的实际需要，都注定了指导性案例不同于抽象司法解释，因此仅从其定性上也不能推出其具有强制约束力。同时，前文明确区分了对所有文本都适用的内在说服力和专属于指导性案例的“应当参照”的效力，如果将两者等量齐观的话，也无法定位指导性案例的特色，因此也不宜将“参照”效力等同于说服力。当然，说服力和指导性案例的实际命运有着直接关系。由于广泛的遴选基础、严格的遴选程序以及法官细致的加工雕琢，指导性案例的说服力很可能比较强，个案法官自然会乐于适用。但是如果公布的指导性案例本身的说服力较低甚至招致研究者的广泛批评，那么个案法官也有可能拒绝适用。[89]无论如何，法官在面对指导性案例时，也必须满足特别说理的义务，不能简单地置之不理，否则应当如前文所述根据实际情况产生不同后果。
五、“参照”效力与背离判例报告
至此，笔者认为，我国法院不必采取独立的所谓背离（判例）报告制度。不同于检察院系统中的指导性案例制度（《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第16条），法院系统中没有必要作此单独规定，因为既有规则已经覆盖了这种情况。根据具体情况的不同，背离指导性案例的行为可能分别属于应当或者可以提交审判委员会讨论的类型[2010年《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》（以下简称“《审委会意见》”）第7条至第11条]，或者可以由审判长申请院、庭长组织相关审判人员共同讨论，后者明确包含了“合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件”[2010年《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（以下简称“《合议庭职责规定》”）第7条第一款第三项]。两者的差异主要在效力方面，即审委会意见约束裁判主文（《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第14条和第15条第一款），而共同讨论制度仅供合议庭参考（《合议庭职责规定》第7条第二款）。同时，下级法院对于“拟就法律适用问题向上级人民法院请示的案件”，应当经过本院审委会讨论决定（《审委会意见》第9条第六项和第10条第四项），然后才能报请上级法院。就此而言，假如规定所有偏离指导性案例的案件都需要上报，似乎过多地强调了司法行政化，有悖学界长期以来的方向性共识。[90]而且从其实践影响看，随着指导性案例的数量累积，这种做法恐怕也会越来越多地占据法官本就宝贵的工作时间，并且占用额外的非审判工作人员。[91]换个角度看，虽然我国一贯采取以法院独立而非法官独立为核心的司法独立概念（《宪法》第126条），[92]但是从合议庭的功能以及相关诉讼原则的角度看，仍然应当坚持将审判委员会讨论改造成书面法律审的基本思路，这既包括在审判程序上的诉讼化，又涉及对审判委员会委员专业权威的强化。[93]当然，回到前文所述的常规上诉机制、判断后案是否有违指导性案例确定规则的设想，同样可取。[94]
这里尤其需要澄清的是，上述具有我国特色的制度并不同于国内文献中常常引用的德国的“背离判例报告制度”。[95]在德国，为了保证三审法院内部的司法统一，德国在法院组织上也设置了特别的专门机构。在联邦普通最高法院（BGH）中设有民事和刑事两个大委员会（Gro?e Senate），分别处理本领域内法律问题的分歧（Divergenzvorlage）以及具有重大意义的法律问题（Grundsatzvorlage）（§132 II, IV GVG）。在面对民事和刑事法庭之间的分歧时，则由前两个大委员会再组成联合大委员会（die Vereinigten Gro?en Senate）。在程序上，个案合议庭有义务通过裁定询问所有作出在先裁判的合议庭[96]或者根据业务分配计划目前负责这类案件的合议庭是否仍然坚持原有见解，而后者同样应当以裁定的形式回复。只有在直接法律观点冲突仍然存在而且会直接影响裁判结果时，[97]才有义务提交大委员会裁判（§132 III GVG）。因此，修改本合议庭之前的法律见解不在其限。[98]在裁判内容上，大委员会对法律问题的裁判结果不限于对冲突法律观点得选择第三种见解，而且对个案合议庭有约束力（§138 I GVG）。如果相关委员会违反了提交义务，裁判本身仍然有效，但是可能涉及对法定法官原则的违反。[99]类似机制也存在于负责不同法律途径的最高法院之间（§95 I, III GG, §§1-4，6，11，12，15，16RsprEinhG）。[100]由此可见，上述制度主要解决的是最高法院内部的意见分歧，并不针对下级法院背离判例的做法。特别是，由于德国对不同类型的案件区分不同的法律途径并且分别设置了独立的三审审级制度，同时即使在普通最高法院中，各民事庭由于各自案件类型的特殊性，很可能后续有所区别地发展本来共通的裁判法规则（比如在识别诉讼标的的诉讼法二分肢通说中，对生活事实标准的个案解读），使这种冲突出现的可能性进一步加大。相对而言，我国强势存在的审委会已经在制度上解决了上述问题。
六、结论
基于学理讨论和已经公布的民事指导性案例，本文集中讨论了指导性案例的“参照”效力，得出以下五点结论：
第一，从性质上看，指导性案例的“参照”效力不同于一般在先裁判具有的说服力和基于审级的事实上的约束力，而是一种具有中国特色的制度性效力，对应专门的裁判技术。
第二，指导性案例的裁判理由和要点都应当成为“参照”效力的对象，当裁判理由中包含了要点中没有的解释性内容时，裁判理由同样可以适用，当两者冲突时应当根据具体情况判断。指导性案例中引用的相关法条只是便于理解的参考，并不能限制指导性案例的适用范围，也不排除对相关法条的扩张或限缩解释。
第三，指导性案例中公布的法律理由部分是参照的主要内容，在未公布部分与公布部分冲突时以后者为准； 理解指导性案例应当结合案件事实并以之为限，未公布的案件事实只能作为对案件事实的补充材料，与公布的案件事实冲突时也应当以公布的案件事实为准。
第四，“参照”效力在内容上产生一项特别的说理义务，违反该义务将产生司法行政方面的消极评价，也需要纳入通常的民事程序框架和审级制度。如果个案裁判中对与指导性案例涉及的实质性相似问题采取了不同的法律见解并且没有说理或者说理不充分，那么在二审或者审判监督程序中就构成法律适用错误；如果由于法律适用错误导致原审遗漏了重要的事实争点，也可能构成“认定事实错误”甚至“认定基本事实不清”；如果法院对相同问题实际上适用了指导性案例的理由但没有论证其相似性或者没有直接援引，不宜视为法律适用错误；如果后案涉及的是与指导性案例不同但相关的问题时，法官仍然承担说理义务。
第五，无论是从我国既有实践还是从比较法来看，我国都不必采取所谓的背离报告制度，而应当继续加强审判委员会的司法化和专业化。
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