法律制定 法律制定以什么为依据
诡辩的名言
汉武帝时为了加强君主专制中央集权，有意识任用一些“酷吏”来担任司法官员，威吓贵族与百官。其中有个叫杜周的最为著名，他足足当了11年廷尉（朝廷主管司法审判最高级官员、名列“九卿”），打破了西汉皇朝自成立以来廷尉任职的时间纪录。在他任廷尉（公元前109年）以前，西汉皇朝一共曾经任命过30任廷尉，平均任期为3年零2个月。即使是像历史上最著名的法官张释之，也不过在汉文帝时担任了7年廷尉。后来杜周还被汉武帝提拔为御史大夫，位列三公。
杜周这人不爱多说话，看上去一副忠厚样子，实际上为人刻薄，是由著名酷吏义纵、张汤等人带教出来的又一个酷吏。徒弟当了主管司法的廷尉，在审理案件时，揣摩被告是皇帝打算排挤的人，就有意罗织罪名，判处重刑；揣摩被告是皇帝打算宽大的人，就故意长期关押不做处理，等到时间长了就向皇帝报告请求平反。
有人看不惯杜周这样揣摩皇帝意思的办案风格，当面指责他说：“你身为天下持平的廷尉，却不按照三尺法（秦汉时法律写在三尺长的竹木简上，因此号为三尺法），专门以皇帝的意旨来办案，难道应该是这样的吗？”杜周却说：“三尺法是哪里来的？前主所是著为律（以前皇帝颁布的叫做‘律’），今主所是疏为令（当今皇帝颁布的叫做‘令’）；只要是皇帝现在的意思就是法律，哪里有什么一成不变的法律！”
由《史记·酷吏列传·杜周传》记载的这一段对话，长期被法史学家们认为就是秦汉时代法律专制主义的表现，律和令没有差别，都是皇帝的旨意。尤其是司马迁在《史记·秦始皇本纪》中记载，秦始皇称帝，规定“命为‘制’，令为‘诏"，蔡邕《史记集解》称：“制书，帝者制度之命也，其文曰‘制’。诏，诏书。诏，告也。”本来意思就是皇帝的命令指示有制、诏两种，制是关于制度方面的命令，诏是告示性质的命令。可是很容易被误读为“命”就是“制”、“令”就是“诏”。这样一来，就更加深了君主命令就是法律的印象。
《史记·酷吏列传》
诏、令之异
仔细体会司马迁在《杜周传》里那段对话的语境，可以发现司马迁是将杜周的话作为曲解律令性质的一种狡辩来引用的。也就是说，在当时人的普遍概念里，律、令作为“三尺法”的体现，和皇帝的制、诏之间还是有差别的。
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在秦汉的时候，“令”在作为名词使用时就是单行法规的意思。湖北云梦睡虎地秦墓出土的秦国法律文件《语书》中说：“法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。”意思就是，因为法律不够完善，隔一段时间就要发布“令”来补充。
秦汉时期皇帝发布的“诏”或“制”，在皇帝认为有必要制定为一项单行法规时，会特别提示丞相、御史大夫将他的指示“具为令”，将皇帝的指示精神具体列为法条、提出法规文本的草案。如果皇帝的诏书本身就已经相当具体，就会要求丞相、御史大夫“著为令”，直接将诏书改编为法规。大臣也可以向皇帝提出立法的建议，拟就的草案经皇帝批准，“诏曰可”，就成为一条“令”。
比如公元前167年，汉文帝废除肉刑时，他发布的“诏”只是说明了废除肉刑（残害刑）的必要性，要求将肉刑废除，用别的刑罚来代替，并要求以后按照罪行轻重判刑，罪犯在服刑期内不逃亡的，期满后释放为平民。最后明确将诏书“具为令”。于是丞相张仓、御史大夫冯敬拟订了法令条文，上奏皇帝，得到批准，“诏曰可”。
律、令之别
中国古代成文法律的称呼在春秋以前一般称为“刑”，到了春秋时期一般称为“法”，到了商鞅在秦国主持变法时，“改法为律”（见《唐律疏议》卷首），即将朝廷制定的成文法典的名称从“法”改称为“律”。
“律”字的右半部分“聿”原为右手持竖笛的象形，由于竖笛很可能是人类最早制造的乐器（目前国内年代最早的竖笛为湖北出土的约9000年前的骨笛），很早以前就用于为其他乐器确定音调，“聿”字的原义即表示定音。以后加上表示规范、遵循的部首“彳”，引申为“音律”（声音的规律）。由于确定音律以及乐器需要精准的度量，从而又引申出“恒定标准”的字义，以后又扩大指不为人们意志为转移的规律性现象，比如天文星象、历法等。以“律”称呼国家颁布的正式的成文法典，就是表示法律的稳定性，不以人的因素转变。这影响到以后历代朝廷正式法典都以“律”为名。
《唐律疏议》
如果在皇帝死后，他曾经发布的某某“令”依旧被认为有效时，该“令”就会被改称某某“律”，或者独立成为律的某一篇章，或者被归并到相关的篇章中，具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原来立法过程的内容会从法条里消除，仅仅剩下单纯的法律规范。
因此律、令并称，有同样的法律效力。
公元前213年李斯建议秦始皇发布“焚书令”。这个法令规定民间不得私藏“诗、书、百家语”，民间交谈“偶语诗书者弃市，以古非今者族”。这项法令直到公元前191年才被废除，但《史记·吕太后本纪》记载的是“省法令妨吏民者，除挟书律”，根据注释“挟”就是“藏”的意思。可见在秦始皇死后，他的这个法令已经被编为“律”，说明杜周所言“前主所是著为律”的说法是有一定根据的。
那么是不是所有的皇帝生前发布的“令”都被改称“律”？看来也不是。公元前212年秦始皇因为诸生、方士议论自己，认为“乃诽谤我”；并且经审讯认定诸生中有的“为妖言以乱黔首”，下令“坑杀”，并制定了“诽谤”、“妖言”令。后来汉朝初年，公元前187年废除“妖言令”；公元前178年，汉文帝废除“诽谤律”。可见，并非所有的令在皇帝死后都改称律。
那么律和令究竟有什么区别？从发布者来说，律是已故皇帝发布的法律，令是目前在位皇帝发布的法律。从形式上来看，两者也有不同，比如湖北张家山汉墓出土的西汉初年“津关令”二十三条，大多保留了立法建议、条文拟定、皇帝批准这样的立法过程。而同墓出土的各种“律”，就只有条文。看来秦汉时期的惯例是，当皇帝“驾崩”后，他曾经发布过的令被继任者认定有必要长久保留的，删除立法的过程文字，仅保留条文并编入已有的律的相关篇目。而未经改编的令，就会失去法律效力。
悠久的立法传统
历代统治者都知道，社会实际情况是不断变化的，为实现统治，需要经常修改法律。但是和现代不同的是，老皇帝制定的法律被认为是“祖制”，从伦常的角度讲，后代不可以改变祖先法律，所以后来的皇帝只好采用发布大量单行法规的办法来补充法律。这种法典恒久稳定、单行法规层出不穷的立法特点，是中国法制史的一大特色。
不过值得注意的是，和汉朝初年的情况一样，历代精明的统治者都有意识地将皇帝的指示和单行法规加以区分。比如唐朝的法律明确规定，皇帝发布的“敕”，只有处分个别事项的效力，处理其他的事项时不得直接援引为依据。只有经过整编为“永格”，才上升为一条单行法令。
而且，即使成为单行法规，仍然被置于“权宜之计”的地位，单行法规往往只有一段特定时期的效力。比如宋代的时候，皇帝发布的“敕”直接就是单行法规，有法律效力。但是被称为“散敕”，仍然保留立法的过程：谁提出的立法建议、谁拟定的条文、皇帝是如何批准的。只有经过一段时间后，再分门别类地编入“编敕”，删除立法过程，变成单纯的法条，才成为正式的、永久性的法典的组成部分。
《大明律》
又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾经明确表示：“律者，常经也；条例者，一时之权宜也”（《明太祖宝训》）。在这一原则下，明代前期历朝的惯例是，每当新皇帝即位，就宣布前朝发布的所有条例一律作废，裁判只准援引《大明律》，力图维持法制的稳定。只是经过了一百多年后，《大明律》显然已很难符合变化相当大的社会情况，1500年经明孝宗指令，朝臣仔细审核历代的条例，整编出297条，编订为《问刑条例》，被明孝宗批准发布，并且规定以后不得废除，与律并行，永久有效。以后经过两次修订，到明末《问刑条例》已经有382条，许多基层司法部门为了检索方便，将《问刑条例》与《大明律》合编，形成律例合体的情况。
先以单行法规应付特定的、临时的情况，等到立法环境成熟后再将“权宜之计”上升为“恒久永制”。中国古代在立法上的这种特色，显示出丰富的立法以及实施法律的经验。
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