离婚法律规定 2022离婚最新法律规定
作者：肖峰，最高法院法官
来源：法语峰言
一、关于实施家庭暴力的父母一方不宜直接抚养未成年子女问题
【纪要原文】在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。
（一）婚姻家庭案件审理中应注重保护未成年子女的合法权益
一般而言，婚姻家庭案件尤其是离婚案件的审理，涉及夫妻身份关系的解除、夫妻共同财产的分割和未成年子女直接抚养关系的确定等三个问题。其中，未成年子女抚养关系的确定又与未成年子女利益紧密相关。未成年子女属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，本身缺乏足够的辨别能力和意思表示能力，容易受到他人思想、言行的影响，很难作出对己最有利的判断。而一旦法院判定未成年子女由父或母一方直接抚养，则意味着未成年子女将与直接抚养其的父或母一方长期共同生活。后者的人生观、价值观、行为举止、生活习惯乃至身体状况等都将对未成年子女的成长产生深刻影响。这种影响可好可坏，完全取决于直接抚养子女父或母一方的个人情况。由于在离婚案件中，未成年子女本身并不是案件当事人，也没有能力在诉讼中就自己由谁直接抚养独立表达意见，故如果完全依据当事人主义，则法院确定的直接抚养子女父或母一方未必是最有利于子女健康成长的一方。我们认为，要追求社会的最大利益，就必须注意到未成年人的需要，将未成年人视为独立的个体，给予法律的特别保护。联合国1989年《儿童权利公约》第一次将“儿童最大利益原则”写入条约，得到了全世界大多数国家的认可。因此，与“子女最佳利益”相比，“父母在法律上的权利”则逐渐居于次要地位。我国婚姻法中虽未明确未成年子女利益最大化原则，但在相关法律中从未成年子女利益最大化角度对父母的抚养提出了要求。例如，《未成年人保护法》第十一条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。1999年颁布的《中华人民共和国预防青少年犯罪法》第二十一条也规定，未成年人的父母离异的，离异双方对子女都有教育的义务，任何一方都不得因离异而不履行教育子女的义务。具体到离婚案件中直接抚养关系的确认问题，1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）则站在未成年子女利益最大化角度，确定了父或母一方不能直接抚养子女的各种情形。因此，为了未成年子女的健康成长，在确定直接抚养一方时必须根据未成年子女利益最大化原则，适度依职权审查父母双方个人情况对未成年子女的影响并予以重点考虑。
（二）对“涉及家庭暴力的离婚案件”的理解
家庭暴力问题，尤其是针对妇女的家庭暴力问题，已引起全世界的广泛关注。自20世纪70年代以来，联合国通过《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除针对妇女的暴力行为宣言》《行动纲领》《家庭暴力示范立法框架》的纲领性文件，为各国家庭暴力方面的立法提供了指导依据。在我国，第一次正式提出“家庭暴力”这一概念的文件是1995年颁布的《中国妇女发展纲要》。2001年修正的《婚姻法》第一次从法律层面对家庭暴力进行了规定。主要表现为：1、在第一章总则部分的第三条中，将“禁止家庭暴力”规定为婚姻法基本原则。这一原则是婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护宪法原则的体现，为此后制定反家庭暴力的法律、司法解释、地方性法规、规定等提供了依据；2、在第四章离婚部分第三十二条将配偶某一方“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”，作为感情确已破裂的法定情形之一；3、在第五章救助措施与法律责任部分的第四十三条、第四十五条、第四十六条，规定了对家庭暴力受害人的救助措施与施暴者的法律责任。2005年修正的《中华人民共和国妇女权益保护法》第四十六条、第五十八条增设了禁止对妇女实施家庭暴力的规定。首次明确国家采取措施预防和制止家庭暴力，列举了公安、民政、司法行政机关、城乡基层群众性自治组织及社会团体等一些在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构或组织，明确要求他们依法对受害妇女提供救助，增强法的操作性。2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第十条增加规定了禁止对未成年人实施家庭暴力。2008年，全国妇联与中宣部、最高人民法院、公安部等部委联合发布了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，对各地各部门开展预防和制止家庭暴力工作作出了统一的规范性指导，对家庭暴力构建起事前预防、事中干预、事后救助的工作格局。为了更好给予被施暴人司法救济，最高人民法院等四部门在2015年联合发布了《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》，2016年最高法院颁布的《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。但这些法律等规范性文件并未从立法层面明确家庭暴力的定义。基于司法实践的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解释一》第一条中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。该概念经过多年的司法实践检验，应该说是基本符合实际情况的。为此，2016年的《反家庭暴力法》第二条吸取了司法解释的合理内核，第一次从立法层面对家庭暴力的定义做了规定：家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。比较两者可知，后者进一步细化了司法解释中“其他手段”的具体情形包括经常性谩骂、恐吓等方式。也即，反家庭暴力法已适用实践需要，扩大家庭暴力的边界，将非直接身体伤害的谩骂、恐吓等纳入进来，对家庭成员的保护更为周全。目前实务中的家庭暴力主要有以下表现形式：1、身体暴力：对身体的各个部位施加的攻击行为，比如推搡、拳打脚踢、咬人、拧拽、打耳光、揪头发、或者使用器物伤害对方的身体，比如用刀扎、皮带抽打或烟头烫；2、性暴力：在对方表示不同意的时候，用暴力手段威胁对方发生性关系，或残害对方的性器官等性侵犯行为；3、精神暴力：通过辱骂、贬低、恐吓、诽谤等方式，直接影响对方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒绝沟通、不允许对方和外界接触、不给治病、不肯离婚等手段对对方进行精神折磨，强迫对方做不愿意做的事；4、经济控制：通过对家庭中的金钱财物、时间、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制对方的行动和意志的自由，造成对方人身和精神的依赖，达到控制对方的目的。
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从家庭暴力的定义可知，家庭暴力发生的范围限定在家庭成员之间。何谓家庭成员？至今无法律规定。婚姻法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和受其抚养教育继子女），形成抚养关系的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及形成抚养关系的兄姐弟妹等四类家庭关系。日常生活中，最常见的是父母与子女之间的家庭关系。相应地，父母与子女彼此为家庭成员。进而，司法实践中，与未成年子女有关的家庭暴力主要发生在父与母、父或母与未成年子女之间。如果父或母对未成年子女实施了殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等侵害未成年子女身体、精神等的行为，则显然构成父或母一方对未成年子女的家庭暴力。此时，如果再判令未成年子女由施加家庭暴力父或母一方直接抚养，对该未成年子女而言，无异于雪上加霜，必将严重危害未成年子女的身心健康，不利于其健康成长。因此，在此情形下，不宜判决由向未成年子女实施家庭暴力的父母一方直接抚养该未成年子女。
至于第二种情形，如果父或母一方实施家庭暴力的对象仅仅是父或母另一方，并不包括未成年子女时，则应根据实施家庭暴力人的类型不同，具体情况具体分析。从司法实践反映情况看，实施家庭暴力的人主要包括：1、低智力的人。这类人智力发育水平低，只能从事简单工作，容易自卑和发脾气；2、易激怒的人。这类人性格暴躁，耐性比较差，控制欲强，会周期性爆发不良的情绪；3、个性偏执的人。这类人多数敏感多疑，容易与别人争执发脾气；4、人格缺陷的人。这类人容易夸大事实，缺乏安全感，随意撒谎，发脾气后很难控制；5、酗酒或吸毒的人。这类人难以控制自己的言行，经常会无缘故的恐吓、打骂家人。以上前四种实施家庭暴力的人可能非但不针对未成年子女实施家庭暴力，反而对未成年子女关爱有加。故这种家庭暴力对未成年子女的消极影响并不明显，不宜仅以其存在家庭暴力为由，剥夺其直接抚养子女的权利。至于第五种实施家庭暴力的人，虽然其实施家庭暴力的对象并不是未成年子女，甚至平时对未成年子女也很疼爱，但如果未成年子女与其共同生活，则其不良个人爱好或生活习惯，将会对未成年子女产生潜移默化的消极影响，故不宜判令由其直接抚养未成立子女。
另外，根据《子女抚养意见》第一条规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。理由在于，从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。因此，即便母亲一方对父亲有实施家庭暴力的情形，只要没有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的情形，原则上都可以判决其直接抚养未成年子女。这里久治不愈的疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长。现实生活中主要表现为两类：一是，对子女可能造成侵害的疾病，例如传染性疾病、精神疾病；二是，行动不便，无法照料子女起居。例如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗短期内可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。
最后，《婚姻法》第三十八条规定的探望权人是“不直接抚养子女的父或母一方”。这里的“不直接抚养”对应的是“直接抚养”也即与未成年子女共同生活的一方。从司法实践情况看，很多离婚案件裁判文书在确定子女的抚养关系时，在判项中常表述为婚生子女某某随（父或母一方）生活。这可能是受到了《抚养意见》的影响。该司法解释第一条规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活”。但该司法解释是针对的1980年颁布的《婚姻法》。1980年颁布的《婚姻法》第二十九条规定“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。为了避免当事人将“由父方或母方抚养”误解为抚养权归属一方，当时的《抚养意见》采用了以“随 生活”替代“由 抚养”的表述方式。但是，2001年对《婚姻法》进行修正时，已将上述条文中的“离婚后，子女无论由父方或母方抚养”修改为“离婚后，子女无论由父或母直接抚养”。增加“直接”两字已可以避免当事人将“由 直接抚养”误解为抚养权归属一方。基于上述变化，纪要表述时与婚姻法规定保持一致，在“抚养”两字前增加了“直接”二字。
二、关于不直接抚养子女父母一方探望权行使问题
【纪要原文】离婚后，不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的，应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平，在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，保障当事人依法行使探望权。
（一）探望权一般为不直接抚养未成年子女的父母一方享有的法定权利
根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第三十八条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。从该条的文义解释，至少有以下结论：1、探望权是法定权利而非义务；2、探望权的存续期间是父母双方离婚后至未成年子女成年；3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。具体分析如下：
1、探望权是法定权利而非义务。虽然学界对探望权的法律性质有多种解读，但从婚姻法第三十八条第一款规定来看，立法已明确界定探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，另一方则有协助义务。这与《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条规定“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”有明确不同。后者对老年人的看望，已被立法明确为与老年人分开居住的家庭成员的义务。司法实践中确实存在未成年子女为原告起诉要求不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务的情形。对此，由于现行法律没有将探望规定为义务，故判令不直接抚养未成年子女父母一方履行探望义务缺乏法律依据。但是，应该注意到，婚姻法第三十六条第二款规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。而离婚后不直接抚养子女的父母一方对未成年子女履行抚养和教育义务，大多数也需要通过探望方式实现。探望权人行使探望权，探望未成年子女的过程，客观上也是其对子女进行抚养、教育、照料的一种表现。因此，在现行婚姻法未作修改的情形下，从对未成年子女抚养教育义务角度而言，向原告释明探望是权利而非义务，让非直接抚养未成年子女的父母一方通过看望方式履行抚养和教育义务，也能部分达到未成年子女所期待的效果。
2、探望权的存续期限为父母双方已离婚至未成年子女成年。与一般民事权利不同，探望权的设立，首先考虑的是权利行使对象未成年子女健康成长的需要，而非权利人父母一方的情感需要。在父母双方未离婚的情形下，父母与未成年子女朝夕相处，共同生活，故一般不存在探望不能的情形。只有在父母双方离婚后，未成年子女被判由父或母一方抚养，不能直接抚养的另一方才有行使探望权的必要。故婚姻法第三十八条第一款明确规定探望权的产生应以父母离婚为前提。但探望权是否中止或有无终止期限均应站在未成年子女利益最大化角度来决定。对此，婚姻法第三十八条第三款已规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”。虽然婚姻法没有规定探望权行使的终止期限，但是从探望权主体是不直接抚养子女的父母一方而言，应该认为，子女不需要父母抚养时，一般是未成年人已年满18周岁，探望权即终止。
3、享有探望权的一般为不直接抚养未成年子女的父或母一方。亲子关系，即父母子女间关系以血缘为基础，是人类社会最紧密的关系。这一方面是因为从生物学角度，父母是与未成年子女血缘关系最近的亲属；另一方面是因为从社会学角度，父母一般也是与未成年子女共同生活居住时间最长的亲属。故立法将不直接抚养子女的父或母一方确定为探望权的享有者理所当然。但是，司法实践中，在探望权主体方面还存在以下争议：第一，不离婚但分居的父母能否享有探望权；第二，未成年子女能否成为享有探望权的主体；第三，父母以外的第三人（主要是未成年子女的祖父母、外祖父母）能否享有探望权。
第一，父母分居状态下不与子女共同生活的父或母一方是否享有探望权的问题。所谓分居，并无法律定义，通常是指在继续维持夫妻关系的情况下，夫妻双方停止共同生活，各自建立自己的生活方式的状况。我国早在1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条就规定“因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的”为感情确已破裂的情形。后又在2001年修正《婚姻法》第三十二条第三款中将其修改为“因感情不和分居满二年的”作为调解无效，准予离婚的情形。因此，分居本身不等于离婚，只能成为夫妻双方是否感情确已破裂、准予离婚的法定情形。既然分局不等于离婚，而婚姻法第三十八条规定的探望权产生前提又是已离婚。故严格意义而言，分居父母均不符合婚姻法第三十八条规定的享有探望权的条件。但如果因父母分居，未成年不能得到未共同生活父或母一方的呵护、关爱，其身心健康难免受到不利影响，显然不符合未成年人利益最大化的原则精神。因此，从保护未成年人合法权益出发，似应规定分居父母享有探望权。当然，这需要立法对此进行完善。
第二，未成年子女能否享有探望权的问题。根据婚姻法第三十八条规定，探望权是不直接抚养子女的父母一方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利。立法规定该权利的目的是：一方面是为了满足不与子女生活的父母一方对于子女的情感需要，另一方面更是为了保障子女在父母双方的关爱下健康成长，最大程度降低父母离婚对于未成年子女在情感关爱和亲情呵护上造成的负面影响。因此，探望权不仅仅是法律创设的权利，更是基于亲子关系所衍生的自然权利。又根据婚姻法第三十六条，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。因此，探望子女是不仅仅是父母与子女的见面和交往，更是父母及时了解子女生活及学习情况的过程，是父母与子女的沟通交流和精神抚慰的过程，也是让子女感受父母关爱促进自身健康成长的过程。因此，探望也应当纳入抚养和教育的范畴。父母双方的关爱和教导对于子女健康成长的作用无可替代。获得不直接抚养父母一方的关爱和探望，是未成年子女理应享有的一项法定权利，并不因父母离婚而消失。故法院可考虑从父母的抚养教育义务角度，支持子女对不直接抚养子女父或母一方探望的诉请。
此外，司法实践中还在探望对象范围上存在以下争议：第一，探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女；第二，探望权的对象是否包括非婚生子女、养子女和继子女。
首先，探望权的对象是否包括不能独立生活的成年子女问题。对此，司法实践中，有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法第三十八条规定的探望权针对的是未成年子女，不包括成年子女。第二种意见认为，从法理上看，探望权是基于亲权的一种派生权利，只要身份关系存在，对子女的探望就是父母的正当权利。我们认为，婚姻法第三十八条第一款已经明确，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。这里的“子女”两字前并未以“未成年”作为限定。因此，从语义解释而言，只要父母对之有抚养义务的子女，不直接抚养子女一方就有探望的权利。而根据婚姻法第二十一条第二款“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，就有要求父母付给抚养费的权利。”可见，父母有抚养义务的子女包括：未成年子女和不能独立生活的子女。后者就包括了不能独立生活的成年子女。依此类推，不直接抚养成年子女的父或母一方，也应该对不能独立生活的成年子女有探望权。而且，根据权利义务相一致原则，父母对无民事行为能力的成年子女依法享有探望权也符合民法所强调的权利义务责任相一致原则，更是对中华民族传统美德的继承与发展。
其次，探望权的对象是否包括非婚生子女。婚姻法第三十八条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。根据该条规定可知，探望权的行使对象是婚姻关系存续期间与父母共同生活，形成抚养关系的子女。这主要是指婚生子女。婚生子女是在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。与之相对应，非婚生子女，是指由没有婚姻关系的父母所生的子女。显然，从文义解释而言，婚姻法第三十八条第一款并未规定父母对非婚生子女有探望权。但是既然婚姻法第二十五条第一款规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，那么不与其共同生活的父母一方就应对非婚生子女有探望权。因此，似应对婚姻法第三十八条作扩张解释“子女”包括“非婚生子女”。
除此之外，至少还有以下两类子女是否符合探望权行使对象要求，需要考量：婚姻关系存续期间，形成合法收养关系的养子女、受其抚养教育的继子女。婚姻法第二十六条第一款规定，“养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，夫妻离婚时，不直接抚养子女的养父或养母，有对该子女探望的权利。至于继父或继母能否在离婚后，对继子女行使探望权的问题。则应考虑继父或继母对其继子女是否进行抚养教育。如果存在抚养教育，则根据《婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”，继父或继母与该继子女之间形成直接抚养关系，享有探望权。离婚时，由于继父和继母与子女没有血缘关系或收养关系，故1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《抚养意见》）第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。既然该子女由其生父母抚养且继父或继母不同意继续抚养，故其一般不会主张也没有必要再给予其探望权。
（二）对探望权适当行使的释明
根据《婚姻法》第三十八条第二款规定，行使探望权的方式和时间由当事人协议，协议不成，则由人民法院判决。该款对探望权的行使方式和时间等提供了两种途径：一是由当事人协议方式确定；二是由人民法院判决方式确定。在父母双方离婚时或离婚后达成有关探望权行使协议的情况下，如果直接抚养子女父母一方不协助甚至阻拦、妨碍不直接抚养子女父母一方行使探望权，则后者可向人民法院提起诉讼，要求法院判令另一方履行协助其行使探望权的义务。如果父母双方离婚时，未就探望权行使问题达成协议，或未在离婚诉讼中提出探望权行使请求，则离婚后，不直接抚养子女一方在行使探望权，另一方不协助时，可就此单独提起诉讼，要求另一方履行协助其行使探望权的义务。对此，《婚姻法解释一》第二十四条也规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。这里的“单独提起诉讼”至少包括两种情形：一是请求法院判令另一方履行协助义务；二是请求法院确认其对未成年子女享有探望权。实务中，前者情形居多，同时也是本纪要规范的情形。
作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计阻扰对方与子女会面。一般而言，孩子如果直接或者间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他们也会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面要求。从结果而言，这显然不利于不直接抚养子女父或母一方通过探望更好地对子女进行抚养教育，更不利于减轻未成年子女的家庭破碎感，不符合未成年子女利益最大化原则。因此，离婚后，给予不直接抚养子女的父母一方就探望权行使提起诉讼的权利是有必要的。这也是为什么2001年修正婚姻法时，要在该法第三十八条第二款增加“协议不成时，由人民法院判决”的原因。但必须承认，即便法院判决确定了不直接抚养子女一方行使探望权的时间、方式，但直接抚养子女父母一方不履行判决确定的协助义务情形仍时有发生。即便不直接抚养子女父母一方申请法院强制执行，由于判决执行涉及未成年子女的人身利益，执行难度较大。究其原因，主要有：一是直接抚养子女父母一方因受伤害或未收到子女抚养费而对另一方心怀不满，甚至存在怨恨心理，不愿其子女和另一方亲密接触；二是，直接抚养子女父母一方认为另一方存在生活陋习或传染性疾病等，担心影响未成年子女的健康成长，例如不直接抚养父母一方有吸毒、赌博等恶习或肺结核等严重传染性疾病；三是，不直接抚养子女父母一方提出的探望方式和时间，会影响未成年子女的正常生活起居和学习。例如（2014）雨铁民初字第712号一审判决中，原告主张的探望权行使具体方式、时间是：请求判令被告协助原告行使探望权，每月第二周周五放学时起至周日十九时或周一上学时；如遇原告特殊原因未能在该时间探视，遇探视时间顺延至下一周；每年暑假，原告与女儿共同生活十天；每年寒假，原告与女儿共同生活七天；每年国庆节，原告与女儿共同生活三天。显然，该探望权行使方式过于频繁，会影响未成年子女稳定的日常生活起居。上述三种情形都是因原被告一方只单向考虑自身对未成年子女情感需要而引发，而没有意识到探望权本质上是立法基于未成年子女利益最大化而规定这一基本点。因此，有必要通过立案告知、诉中释明和判后析法等方式让父母双方都意识到探望权是否行使，行使方式和时间以及是否协助等都从根本上与个人好恶无关，而应立足于未成年子女利益最大化。这其中最重要的是释明。
一般意义上的释明是指在当事人的主张或者陈述的意思不明确或者有矛盾，或者有不合常理的的时候，人民法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，有矛盾的予以澄清，把不合常理的予以说明，以便查明案件事实的一种行为。从该概念中，可以归纳释明的特征：一是释明行使的主体必须是人民法院，具体而言，属于法官诉讼指挥权的范畴；二是释明贯穿于从立案受理到判后执行的整个诉讼阶段；三是释明行使的方式是通过发问、提醒、启发等方式让当事人更清楚应如何进行诉讼行为才能有效维权；四是行使的目的是进一步查明案件事实，法官启动释明行为是为了尽可能地还原案件客观事实，为最终裁判结果提供事实依据。就我国而言，立法层面尚未明确规定释明制度。有关法院释明的规定散见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条第二款、第三十三条第一款、第三十五条第一款、第七十九条第一款等条文中。大致就举证、自认、法律关系性质和效力等问题的释明提出了要求。具体到探望权诉讼中，为了促成双方就探望权的行使达成一致并自行履行或者自觉履行探望权裁判，人民法院应当应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义。这里要注意释明的对象是双方当事人，释明的主要内容是探望权的适当行使。具体而言，首先，人民法院应向双方当事人释明，而非只向拒绝履行探望义务的被告一方释明。第一，对直接抚养子女一方因个人情感因素或抚养费拖欠等原因拒绝履行协议探望义务的情形，人民法院应侧重向直接抚养子女父母一方进行释明。告知其探望权本质上主要不是为满足不直接抚养子女一方对子女情感的需求而设定的权利，立法规定该权利主要是为满足未成年子女对父母情感的需求和减少父母离婚对子女产生的伤害。健康成长的需要。至于抚养费的给付与探望权行使则没有直接关联。抚养费的给付虽也是满足子女健康成长的需要，但其更侧重对未成年子女的物质需求的满足，而探望权的行使更着眼于未成年子女对父母的精神需求。如果在子女因被拖欠抚养费，物质需求没有满足的情形下，再拒绝协助未直接抚养子女父母一方的探望权行使，将使得未成年子女的精神需求也得不到满足。这更不利于未成年子女的健康成长。第二，对不直接抚养子女一方应向其释明探望权行使虽然是其法定权利，但也不能只考虑自身对子女精神需求的感受，更应了解立法规定探望权的目的是基于子女利益最大化原则：一方面，如果自身有可能对未成年子女有害的生活恶习或传染性疾病，则应主动中止探望权行使直至恶习改正或疾病痊愈为止；另一方面，如果其提出的探望时间和方式对未成年子女不利，应主动调整探望权行使方式，确保探望的适当性。
（三）应视情形尊重未成年子女意愿，保障探望权行使
一般而言，未成年子女主要包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人两种。根据最新颁布的民法总则可知，不满8岁的小朋友是无民事行为能力人。8岁以上不满18岁的未成年人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人没有意思能力，不能辨别自己意思表示及行为后果，故在探望权行使上无需征求其意见。但对于8岁以上不满18岁的限制民事行为能力人，则应考虑其有一定意思能力和辨别能力的实际情况，尊重在未成年前，意思能力随同年龄增长逐步增强的一般规律，在酌定探望权行使方式时，子女年龄越大，越应尊重子女的意愿。当然，这种对子女意愿的尊重应以智力发育正常为前提，如果智力发育缓慢，达不到同样年龄一般智力水平，则子女意愿在决定探望权行使中的比重也应相应降低。
三、关于祖父母、外祖父母探望权问题
【纪要原文】祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。
（一）探望权的基本框架
探望权制度萌芽于英美法系国家，因其能解决离婚后未直接抚养子女一方探望未成年子女引发的纠纷，而被大陆法系国家继受。我国在2001年修正《中华人民共和国婚姻法》中第一次规定了探望权制度。
所谓探望权，理论又称探视权，一般是指夫妻双方离婚后，不与未成年子女共同生活的父或母一方，所享有的与子女会面、交流的权利。究其法律性质，学界观点不一，主要有：1、探望权是人身照顾权；2、探望权属于监护权；3、探望权属于亲权，具有权利和义务双重属性；4、探望权是基于身份权产生，是权利义务的统一；5、探望权属于亲权，具有双向性。但根据我国《婚姻法》第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”规定可知，从该条文义解释而言，探望权是离婚后，不直接抚养子女的父或母的一项权利，而非义务。从各国立法对探望权的规定来看，探望权至少有以下几个特征：
1、探望权的规定以未成年子女利益最大化为原则。未成年子女利益最大化原则起源于英美法，由“父权优先原则”“幼年原则”发展而来，彰显了全社会对儿童这一弱势群体基本人权的特别保护。1959年，联合国发布的《儿童权利宣言》第一次提出了“应以儿童最大利益为首要考虑”的主张。其后的《儿童权利公约》第三条明确规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童最大利益为一种首要考虑。《儿童权利公约》确立“儿童最大利益”的意义有二：一是，它使《儿童权利宣言》确立的儿童最大利益原则有了条约法的依据；二是，它确立了一个重要理念，凡涉及儿童的所有行为均应以儿童最大利益为首要考虑，并且把这种考虑宣布为儿童的一项权利。未成年子女利益最大化原则在离异父母与子女关系方面的一个重要表现就是通过探望权制度尽量弥合父母离婚可能给未成年子女造成的情感伤害，增进未成年子女与未共同生活父母一方的情感，确保其不因父母离婚而失去未共同生活父母一方的关爱。因此，所有涉及探望权的规定都应遵循或按照未成年子女利益最大化原则解释，不得与之冲突。这里要注意的是，我国婚姻法中并未明确确立“未成年子女利益最大化原则”。只是在婚姻法个别条文中间接表述了上述原则。具体到探望权相关条文，婚姻法第三十八条第三款规定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。这里将是否中止探望权行使的衡量标准确定为“子女身心健康”实际上遵循了“未成年子女利益最大化原则”。
2、探望权具有人身属性，不能由他人代理。正如前文所言，探望权之所以有规定的必要，主要是因为未成年子女对父母情感的需要。这种需要是以身份关系为基础，只有特定身份的人行使才能达到未成年人所期待的预期效果。而根据《民法通则》第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。民事法律行为中的，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。《》第78条规定：凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。既然探望权的设立是基于未成年子女对父母等存在身份关系人员的情感需求，故原则上探望权应由本人亲自实施，不能由他人代理。
3、探望权的存续时间限定。遍览各国或地区立法，对探望权的存续时间基本限定在父母离婚后，子女身心尚未发育健全的成长阶段（即不满18周岁的未成年阶段）。该阶段内的未成年子女因其民事行为能力的欠缺，而比成年人更需要父母的教育、关爱和心灵慰藉。而来自不能与其共同生活夫妻一方的探望行为则有利于满足未成年子女的上述需求。而等到子女成年后，上述需求因其已具备完全民事行为能力并可独立承担民事责任而无必要继续通过探望权行使方式加以保障。这也是为什么探望权的行使对象为未成年人的主要原因。而其他身份性权利，例如名誉权、荣誉权、配偶权等的行使则无时间的硬性规定。这也是其与一般性身份权不太一致的地方之一。
（二）祖父母、外祖父母可享有探望权
从婚姻法第三十八条的文义解释来看，似乎立法只规定不直接抚养子女的父或母一方享有探望权。探望权属于身份权范畴，父母作为孩子关系血缘关系最近的亲人，自然最应该享有探望子女的权利。婚姻法虽然没有明确规定其他人享有探望权，但也没有明文禁止其他人享有探望权。本着法无明文规定即为可以的原则，对于祖父母探望孙子女的诉讼请求不应一概否定，而应该根据未成年子女利益最大化原则，结合具体的情况加以确认。对此，国外立法已有规定。例如德国民法典第1685条规定，祖父母和兄弟姐妹有权与子女进行交往——倘若此种交往有利于子女的幸福。法国民法典第371-4条规定，子女有权与其直系尊亲属保持个人关系，只有子女本身的利益才能妨碍行使这种权利等。之所以如此规定，是因为祖父母、外祖父母作为孙子女的直系血亲，对孙子女享有亲属关系上的权利义务，特定情形下，还要承担抚养义务。我国婚姻法第二十八条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”可见，在祖父母、外祖父母有负担能力且未成年人的父母已经死亡或父母无力抚养的情形下，祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女是有法定抚养义务的。而对未成年孙子女、外孙子女法定抚养义务的履行一般是通过与其共同生活的方式实现。显然，这种共同生活，将会在祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间产生不亚于父母子女间的深厚亲情。如果祖父母、外祖父离婚，则未成年孙子女、外孙子女，会对不直接抚养孙子女、外孙子女一方产生情感需求。这也是为什么规定对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务的祖父母、外祖父母有权探望的原因之一。另一方面，既然行使探望权实际上是在履行继续教育未成年子女的责任, 对子女形成健康的人生观、价值观施加影响，那么父母已经死亡或父母无力抚养的孙子女、外孙子女也应当在其成长过程中,得到祖父母、外祖父母相应的指导和教育。在祖父母、外祖父母离婚后，不直接抚养孙子女、外孙子女的一方，应相应取得探望权，以便其通过探望权行使方式，继续对孙子女、外孙子女进行指导和教育。应当指出的是，祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的抚养义务产生除了因父母死亡之外，还包括父母无力抚养。这里的无力抚养，最常见于父母因被判刑失去人身自由或生活困难等情形。当父母刑满释放或经济条件好转后，自然应由父母亲自对其未成年子女进行抚养。相应的，可能出现的一种极端情形表现为，未成年子女开始由祖父母、外祖父母抚养，父母的“无力抚养”情形消失，取得对未成年子女抚养权后离婚，未成年子女被判给父母一方。此时，另一方的父母（即未成年子女的祖父母或外祖父母）基于之前的抚养关系，仍应享有探望的权利。由上，如果直接抚养子女的祖父母、外祖父母一方或父母一方不履行协助探望义务，则祖父母或外祖父母可参照《婚姻法解释一》第二十四条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”的起草精神，向人民法院提起诉讼，主张行使探望权。
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